експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Відхилення тендерної пропозиції учасника та переможця відбувається за різних підстав. Експертний аналіз умов, за яких законодавство дозволяє відхиляти тендерні пропозиції, допоможе замовникам не допустити помилок та вбереже від можливих оскаржень
На період воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники керуються Особливостями № 1178.
Умови, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, визначає пункт 44 Особливостей № 1178. Те що це обов’язок, а не можливість, вбачається з тексту норми, де вказано: «Замовник відхиляє», а не «може відхилити». Можливість для відхилення передбачена у п.45 Особливостей № 1178.
Важливо! Перелік є вичерпним, тобто відхиляти ТП за інших підстав замовник не може.
Також Особливості № 1178 розрізняють різні підстави для відхилення ТП учасника і переможця. Якщо учасника визнано переможцем, то відхилити його ТП можна лише саме, як переможця.
Як вже було зауважено вище, відхилити ТП учасника потрібно за двох основних підстав:
учасник є неналежним;
ТП учасника має певні недоліки.
Неналежний учасник у розумінні пункту 44 Особливостей № 1178:
підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;
зазначив у ТП недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовник отримав за своїм зверненням щодо підтвердження інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Наприклад, учасник вказав, що має у штаті 20 працівників, а за даними податкової звітності є лише один — директор. Або для послуг перевезення було вказано 5 автомобілів, хоча за даними МВС за учасником жодного авто не обліковується;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
не виправив невідповідності, що виявлені замовником після розкриття ТП в інформації та/або документах, що подані ним у своїй ТП, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в ЕСЗ повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Наприклад, учасник додав договір надання йому послуг, результатом яких є виконання робіт певною технікою. В цьому випадку, замовник може надати час для виправлення невідповідностей – надати договір користування (оренди) такої техніки, або одразу відхилити ТП, адже вона не відповідає кваліфікаційним критеріям. Як вказав Верховний Суд у Постанові від 29.10.2020 у справі № 640/5535/19 (адміністративне провадження №К/9901/29651/19), договір про надання послуг за своєю правовою природою свідчить лише про наявність у замовника, за цим договором, права на отримання визначеної його умовами послуги, а не на наявність у нього обладнання, що передбачене тендерною документацією. Надання 24 годин на виправлення може допомогти уникнути спору з контролюючими органами, а також надати можливість учаснику з найнижчою ціною все ще приймати участь у закупівлях;
не надав обґрунтування аномально низької ціни ТП протягом 1 робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної ТП;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей № 1178. А саме, конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей № 1178;
є громадянином рф/рб/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства рф/рб/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є рф/рб/Ісламської Республіки Іран, громадянин рф/рб/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства рф/рб/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в ТП товари походженням з рф/рб/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з рф/рб, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою № 1178).
Важливо! За приписами пункту 47 Особливостей № 1178, є 12 випадків відмови у участі у відкритих торгах, які встановлені цим пунктом та які можна систематизувати як:
учасник, або його керівник пов'язаний, або навіть притягнутий до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, або вчинене з корисливих мотивів, або пов’язане з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
учасник пов'язаний із вчиненням антиконкурентних узгоджених дій (притягався до відповідальності, або є натяк на таке через пов’язаність із іншими учасниками. Визначення пов’язаної особи наведене у п.20 ч.1 ст.1 Закону № 922);
неналежний учасник (банкрут, або в ЄДР немає інформації про кінцевих бенефіціарів, або є особою, до якої застосовано санкцію згідно із Законом України «Про санкції»);
юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у т.ч. за лотом);
ТП учасника має певні недоліки за які потрібно відхилити учасника, якщо:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей № 1178. Тобто, у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду ТП замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в ЕСЗ;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду ТП, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації замовником на власний розсуд, у відповідності до приписів Закону № 922.
Важливо! На період дії воєнного стану протягом 90 днів з дня його припинення або скасування діє п.45 Особливостей № 1178. За цією нормою, замовник може (тобто, це – не обов’язок, а можливість) відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в ЕСЗ, у разі коли:
учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою;
учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена. Тобто, тягар доведення, що учасник діятиме належно покладений саме на учасника, і замовник сам прийматиме рішення щодо довіри такому учаснику.
Коли відхилити пропозицію переможця
Підстави для відхилення ТП переможця передбачені у пп.3 п. 44 Постанови № 1178, а саме, якщо переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Часом, учасники не враховують, що ціна на ТМЦ/роботи може змінитися, і потім змушені відмовлятися від підписання договору;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Постанови № 1178. Тобто, не надав у встановленій замовником формі докази про відсутність з боку переможця правопорушення у т.ч.: корупційного; з корисливих мотивів; або щодо відсутності стосовно нього ліквідаційної процедури, тощо;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. В цьому випадку, якщо замовник не вимагав такого забезпечення, відхилення ТП переможця може призвести до проблем із контролюючими органами;
надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено в ході надіслання запитів до державних органів, підприємств, тощо.
Відхилення тендерної пропозиції: яку інформацію оприлюднити
Відповідно до приписів п.46 Особливостей № 1178, інформація про відхилення ТП, у т.ч., підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така ТП та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в ЕСЗ та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, ТП, якого відхилена, через ЕСЗ.
У разі коли учасник процедури закупівлі, ТП якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через ЕСЗ, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в ЕСЗ, відповідно до статті 10 Закону № 922.
Отже, законодавством передбачена можливість для учасника з’ясувати та отримати роз’яснення щодо підстав відхилення його ТП та оскаржити таке рішення до АМКУ.
Враховуючи наведене, замовнику надано право відхиляти ТП учасників/переможців, які не дотримуються вимог законодавства і тендерної документації. Разом із тим, до кожного відхилення потрібно підходити уважно, зваживши та проаналізувавши наявність підстав для такої дії. Так в деяких випадках замовнику буде вигідніше надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей, ніж потім чекати, коли закінчиться процедура оскарження рішення про відхилення учасника.
