експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Дізнайтеся, що робити, коли у закупівлі беруть участь недобросовісні учасники? Про ризики та труднощі, пов’язані з антиконкурентними узгодженими діями дізнайтеся від експерта
Відповідно до ст.50 Закону «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон № 2210), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
У ст.6 Закону № 2210 викладено детальний перелік того, що законодавець вважає антиконкурентними узгодженими діями, а саме — узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
В контексті публічних закупівель, антиконкурентними узгодженими діями є ті, що вказані у пп.4 ч.2 ст.6 Закону № 2210, а саме: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Верховний Суд (далі – ВС) у постанові від 26.03.2024 вказав, шо у розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних Законом № 2210 інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у аукціоні, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.
Тобто, негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки конкурсантами), адже узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті.
ВС вказав, що змагальність під час аукціону забезпечується таємністю інформації. Сама жзмагальність учасників аукціону передбачає самостійні та належні дії (поведінку) кожного з них,обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Наталія Заєць експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук
Вимоги ТД, щоб визначити порядок взаємодії з банком, коли замовник вимагає забезпечення ТП і виконання договору. Вимоги ТД щодо виробника та дистриб’ютора. Вимоги ТД, щоб перевірити субпідрядників/співвиконавців на відповідність кваліфікації та пункту 47 Особливостей. Умови проєкту договору, щоб врахувати відповідальність за недоброчесного субпідрядника/співвиконавця
Відповідно до ст.1 Закону «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Тобто, лише і виключно АМКУ та суд можуть визнати, що відбувся факт спотворення торгів через вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
На замовників не покладено обов’язку досліджувати учасників на наявність в їх діях ознак антиконкурентних узгоджених дій.
Єдиний обов’язок замовника, це – відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі пп.4 п.47 Особливостей № 1178, у разі коли учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Разом із тим, згідно з п.1 ч.1 ст.5 Закону № 922, одним з принципів закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників. Спотворення торгів не відповідає такому принципу, тож замовник може написати заяву до АМКУ, що в діях певних учасників є ознаки наявності антиконкурентних узгоджених дій.
Важливо! Це – право, а не обов’язок замовника.
Перевірити, чи притягалися учасники до відповідальності за здійснення антиконкурентних узгоджених дій, засновники можуть на сайті Державного реєстру суб’єктів господарювання, яких притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (далі – Реєстр антиконкурентних узгоджених дій), який нещодавно розробив АМКУ https://reyestr.amcu.gov.ua/.
Проілюструємо докази наявності антиконкурентних узгоджених дій на прикладі судової справи.
АМКУ та суди дійшли висновку про наявність антиконкурентних узгоджених дій на підставі таких доказів:
двох учасників фактично поєднує одна фізична особа (має певний пакет акцій іншого підприємства; член наглядової ради учасника є директором або кінцевим бенефіціаром іншого учасника тощо). Тобто, коли фізична особа не може не мати реального механізму вирішального впливу на господарську діяльність двох учасників, зокрема і у випадку прийняття рішення, щодо участі в торгах;
використання учасниками приміщень та розміщення ними матеріально-технічних баз за однією адресою, що створює сприятливі умови для обміну інформацією між учасниками;
здійснення господарської діяльності одного учасника з використанням активів другого (нерухомості, основних засобів, транспорту та людських ресурсів). І майже вся господарська діяльність зводиться до отримання прибутку від одного замовника – іншого учасника;
працевлаштування учасником, після звільнення значної кількості працівників, які перебували у трудових відносинах з іншим учасником, не можуть бути збігом обставин, та свідчить, що учасники не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності один одного;
інформація та документи, від банківських установ, свідчить про те, що учасники, як до, так і в період оголошення та проведення торгів уповноважували одних і тих же осіб, які перебували у трудових відносинах із конкурентами в торгах, на вчинення відповідних дій від їх імені та в їх інтересах. Йшлося про наступні дії: отримання пошти; отримання в податковій: довідки, рахунки, повідомлення, форми, протоколи, акти та інші документи, дублікати та копії документів; отримання в банках: виписки, довідки, рахунки, повідомлення, звіти, форми та інші документи, дублікати та копії документів;
користування однаковими IP-адресами для звітування до податкових органів та для подачі своїх тендерних пропозицій;
надання у складі своєї тендерної пропозиції документи, які підтверджують сталі господарські відносини з іншим учасником (довідки про досвід виконання аналогічних договорів, довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, листів-відгуків тощо) та дозволяють відповідати кваліфікаційним вимогам замовника.
Як вже було сказано вище, підлягає відхиленню учасник, на підставі пп.4 п.47 Особливостей № 1178, який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
Але основний вид відповідальності передбачений у ч.2 ст.52 Закону № 2210, а саме - накладення штрафу у розмірі до 10% доходу (виручки) учасника від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує 10% зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
