експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Сейчас закупщику недостаточно знать, что такое антиконкурентные согласованные действия субъектов хозяйствования. Необходимо четко понимать, какой алгоритм действий в случае их обнаружения? Что делать, когда в закупке принимают участие недобросовестные участники? О рисках и трудности, связанные с антиконкурентными согласованными действиями узнайте от эксперта.
В течение всего времени существования отношений, связанных с процессом публичных закупок, учитывая одну из главных целей, которые ставит законодатель при нормативном регулировании такой деятельности, и которая заключается в развитии добросовестной конкуренции, остро стоит вопрос антиконкурентных согласованных действий частных процедур закупок, правовых последствий совершения таких действий, а также прав и обязанностей, которые такие действия порождают для других субъектов закупочного процесса, в частности, заказчика закупки.
Согласно ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» антиконкурентными согласованными действиями являются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, в частности, касающиеся искажения результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров.
В процессе закупочной деятельности заказчик может столкнуться с необходимостью принятия решения в силу обстоятельств, связанных с антиконкурентными согласованными действиями, в двух случаях:
В случае установления им во время проведения закупки действий участников, которые по своим признакам могут считаться антиконкурентными согласованными действиями (то есть - заговоры участников).
В случае установления факта привлечения участника к ответственности за антиконкурентные согласованные действия, которое имело место ранее и не связано с текущей процедурой закупки.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
1. Выявление заказчиком в процессе проведения закупки действий участников, которые по своим признакам могут квалифицироваться как антиконкурентные согласованные действия (сговор участников).
Сделав экскурс в прошлое и обратившись к Закону Украины «Об осуществлении государственных закупок» (в редакции 2010 года), который утратил силу в апреле 2014 года, увидим, что данная редакция закона среди других оснований для отмены заказчиком процедуры закупки, предусматривала такую, как выявление факта сговора участников.
Все дальнейшие редакции законодательства в сфере государственных (публичных) закупок, включая текущую, не содержат прямого указания на выявление факта сговора участников, как на обязательное основание отмены процедуры закупки.
В таком случае возникает вопрос: что же делать заказчику, который имеет надлежащие, достаточные, достоверные и допустимые доказательства того, что участниками закупки, которые формально являются конкурентами, совершены согласованные действия, направленные на исключение конкуренции в данной закупке?
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 32 Закона о публичных закупках заказчик отменяет тендер в случае невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушениях законодательства в сфере публичных закупок, с описанием таких нарушений, которые невозможно устранить.
Учитывая, что преамбулой и ст. 5 Закона № 922 среди принципов публичных закупок - добросовестная конкуренция среди участников, любые действия, направленные на ее ограничение, является нарушением законодательства о публичных закупках, которые невозможно устранить в процессе уже начатой процедуры закупки, поэтому последняя должна быть беззаговорочно отменена заказчиком, который обнаружил заговор между участниками и имеет веские доказательства такому факту, поскольку решение, принятое на основании предположений (пусть даже и очевидных) может в будущем стать предметом обжалования.
Возможные доказательства антиконкурентных согласованных действий
Учитывая электронный формат отношений в сфере публичных закупок, безоговорочными доказательствами сговора между участниками может быть установление и фиксация с помощью технических средств факта совершения подачи документов различными участниками с одной или связанных между собой электронных устройств (компьютер, ноутбук и т.п.) или выявления факта размещения документов в электронной системе закупок из одного переносного накопителя информации, ложного размещения одним участником документов, содержащих реквизиты другого участника и тому подобное.
Кроме того, источником получения доказательств может быть не только электронная система закупок, но и внешние источники, в частности, сообщение заказчика другими лицами, предоставление документальных подтверждений фактов переписки между участниками по поводу участия в закупке и тому подобное.
В то же время, правом квалифицировать действия субъектов хозяйствования как носящие антиконкурентный согласованный характер и налагать взыскания по данному поводу, наделены исключительно органы Антимонопольного комитета Украины, поэтому заказчику при обнаружении фактов таких нарушений и оформлении решений по данному поводу, следует воздержаться от квалификации действий участников как согласованных антиконкурентных, отметив лишь об установлении факта нарушения принципа добросовестной конкуренции среди участников закупки, что, при наличии доказательств, является вполне достаточным.
2. Установление факта привлечения участника к ответственности за антиконкурентные согласованные действия, которые имели место ранее и не связаны с текущей процедурой закупки.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника или отказать в участии в переговорной процедуре закупки в случае если субъект хозяйствования (участник) в течение последних трех лет привлекался к ответственности за нарушение, предусмотренное пунктом 4 части второй статьи 6, пунктом 1 статьи 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, касающихся искажения результатов тендеров.
Согласно ч. 5 ст. 17 Закона № 922 заказчик не требует документального подтверждения публичной информации, которая обнародована в форме открытых данных согласно Закону Украины «О доступе к публичной информации» и / или содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым является свободным, или публичной информации, которая доступна в электронной системе закупок.
В соответствии с Перечнем наборов данных, которые подлежат обнародованию в форме открытых данных (далее - Перечень наборов данных), который является приложением к Положению о наборах данных, подлежащих опубликованию в форме открытых данных, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 835 от 21 октября 2015 (с изменениями) Антимонопольный комитет Украины, как распорядитель информации, обязан загружать и регулярно обновлять на Едином государственном веб-портале открытых данных следующие наборы данных:
Сводные сведения о решении органов Комитета о признании совершения субъектами хозяйствования нарушений законодательства о защите экономической конкуренции в виде искажения результатов торгов (тендеров) и наложения штрафа.
При рассмотрении тендерного предложения участника на предмет отсутствия оснований для отказа в участии в процедуре закупки, в частности, отсутствия сведений о привлечении такого участника к ответственности за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, в протоколе целесообразно указывать о проведении проверки таких сведений с обязательным указанием данных веб-портала открытых данных, а также даты проведения такой проверки, учитывая регулярное обновление таких данных распорядителем.
Обратившись к вышеуказанному реестру, увидим, что последний содержит сведения о наименовании, код ЕГРПОУ предприятия, совершившего нарушение, дату и номер решения, вынесенного органом Антимонопольного комитета Украины по делу.
Учитывая, что, как указано выше, решения и рекомендации Антимонопольного комитета Украины также относятся к наборам данных, распорядитель информации (АМКУ) обязан загружать и регулярно обновлять на Едином государственном веб-портале открытых данных, не составит большого труда, имея информацию о номере и дате, получить полный текст соответствующего решения о привлечении предприятия к ответственности.
Отдельной спецификой таких решений АМКУ о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции и наложении штрафа, которая отличает их от судебных решений о наложении разного рода взысканий, является то, что такое решение АМКУ, хотя и может быть обжаловано в судебном порядке, считается действующим с момента вынесения , именно из которого соответствующий субъект хозяйствования считается привлеченным к ответственности, необходимо учитывать заказчику при определении даты привлечения участника к ответственности и отсчета предусмотренных законом трех лет, по истечении которых факт привлечения участника к вышеуказанной ответственности не влечет негативных последствий для участия в закупках .
Следовательно, по общему правилу, в случае установления в ходе рассмотрения тендерного предложения участника наличия в сводных ведомостях сведений о привлечении его в течение последних трех лет к ответственности за антиконкурентные согласованные действия, касающиеся искажения результатов тендеров, а также получения (желательно) полного текста соответствующего решения о таком привлечении, заказчик обязан отклонить тендерное предложение такого участника, в связи с наличием оснований, установленных частью первой ст. 17 Закона № 922.
В то же время, согласно ст. ст. 57, 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» решения органов Антимонопольного комитета Украины могут быть проверены или обжалованы в хозяйственном суде по заявлениям лиц, участвовавших в деле.
То есть, в случае установления заказчиком в сводных ведомостях информации и решения о привлечении участника к ответственности, но с указанием сведений о дальнейшем обжаловании или проверке таких решений (которые также указываются в сводных ведомостях с указанием номера судебного дела и наименование суда, который его рассматривает), он должен отследить всю следующую «цепь» событий и установить наличие действительности (недействительности) вынесенного решения.
Так, в соответствии с Перечнем наборов данных Государственная судебная администрация Украины, как распорядитель информации, обязана, в числе прочего, загружать и регулярно обновлять наборы данных по Единому государственному реестру судебных решений, информации о стадии рассмотрения судебных дел, список судебных дел, назначенных к рассмотрению, сведения о которых целесообразно получать в открытом доступе на веб-портале «Судебная власть Украины», которым должен воспользоваться заказчик для получения информации состояние и результаты рассмотрения жалобы на вынесенное решение АМКУ.
В случае получения заказчиком информации об отмене вынесенного органами Антимонопольного комитета Украины решения о привлечении к ответственности и наложения штрафа решением суда, вступившим в законную силу и по состоянию на день рассмотрения не является отмененным, заказчик не может отклонить тендерное предложение такого участника из оснований привлечения к ответственности за антиконкурентные согласованные действия.
В то же время, нередки ситуации, когда решение органа Антимонопольного комитета Украины о привлечении к ответственности за антиконкурентные согласованные действия на дату рассмотрения тендерного предложения такого участника находится в стадии судебного обжалования, по результатам которого еще не вынесено решение суда или такое решение еще не вступило в законную силу , учитывая, что судебные процессы с такого пересмотра могут длиться месяцами, а то и годами.
Согласно ч. 4 ст. 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» возбуждения хозяйственным судом производства по делу о признании недействительным решения органа Антимонопольного комитета Украины, а также пересмотр по заявлению стороны соответствующего решения (постановления) хозяйственного суда приостанавливает исполнение указанного решения органа Антимонопольного комитета Украины на время рассмотрения этого дела или пересмотра соответствующего решения (постановления) хозяйственного суда, если органом Антимонопольного комитета Украины или хозяйственным судом установлено иное.
Как видим, обжалования решения органов Антимонопольного комитета Украины, по общим правилам (автоматически) останавливает только выполнение такого решения, то есть переносит уплату штрафа, при этом не останавливает действие решения в части существования юридического факта привлечения к ответственности за антиконкурентные согласованные действия, что дает основания для отклонения тендерного предложения такого участника.
В то же время, отдельной нормой, а именно ч. 5 ст. 60 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» предусмотрено, что при наличии достаточных оснований, хозяйственный суд может приостановить действие решения органа Антимонопольного комитета Украины.
Итак, в случае установления заказчиком, что решение органа Антимонопольного комитета Украины о привлечении к ответственности обжаловано в судебном порядке, при этом по данному отдельному делу судом отдельным решением (или пунктом решения) приостановлено действие такого обжалуемого решения, последнее считается не имеющим законной силы до вступления судебного решения по данному делу в законную силу, поэтому в данном случае не будет оснований для отклонения тендерного предложения участника, как такового, что привлекался к ответственности за анти конкурентные согласованные действия.
Итак, как видим, необходимо различать понятия приостановления исполнения решения и приостановления действия решения.
В случае приостановления исполнения решения, субъект хозяйствования продолжает считаться таким который совершил соответствующее правонарушение, однако, до вступления в законную силу судебного решения, получает отсрочку для уплаты штрафа, а в случае остановки действия решения, фактически останавливается существование самого юридического факта наличия у субъекта хозяйствования статуса привлеченного к ответственности.
Аналогичная по сути позиция высказана в Письме Министерства экономического развития и торговли Украины (исх. № 3304-04 / 33947-06 от 7 августа 2018) об отказе участнику в участии в процедуре закупки.
Теперь вы знаете возможные риски и трудности, связанные с антиконкурентными согласованными действиями, есть определенный алгоритм действий, чтобы минимизировать их и обезопасить себя как от обжалований со стороны участников, так и от излишнего внимания контролирующих органов.
