експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Ще не вирішили, чи вимагати від переможця забезпечення виконання договору? Дослухайтесь до експертних порад, щоб захистити себе від негативних наслідків, якщо контрагент не виконає своїх зобов’язань. Пояснимо, чи вимагати забезпечення виконання договору в період воєнного стану
Що таке забезпечення виконання договору про закупівлю
Забезпечення виконання договору про закупівлю — це надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922)
Укласти договір про закупівлю — це лише половина справи. Може трапитися, що постачальник відмовиться від виконання своїх зобов’язань. Щоб уникнути такої ситуації та негативних наслідків, у тендерній документації доцільно вимагати забезпечення виконання договору.
Розкажемо, що слід враховувати, якщо ви маєте намір вимагати забезпечення виконання договору.
У замовника є непоганий вибір способів захисту від недобросовісних постачальників. Він має можливість самостійно обирати певний вид забезпечення виконання договору. Тепер розглянемо кожен вид більш детально, щоб ви могли обрати, що підходить саме вам.
Забезпечення виконання договору у вигляді гарантії
Забезпечення виконання договору у вигляді застави
Забезпечення виконання договору у вигляді депозиту
Замовник має право вимагати від переможця тендеру надати забезпечення виконання зобов’язань у формі гарантії від банку, будь-якої іншої фінансової організації чи страхової компанії. Цю вимогу, як правило, постачальник виконує без будь-яких перешкод.
Забезпечення виконання договору через гарантію один із найбільш поширених способів.
Також замовники досить часто використовують гарантію повернення авансового платежу. Це стосується договорів в яких передбачено аванс.
Банківська гарантія може бути:
покрита — забезпеченням виступає депозит в банку на суму гарантії або сума на спеціальному рахунку покриття;
непокрита — під заставу або поруку, заставою може виступати рухоме або нерухоме майно, обладнання або інше майно (за рішенням банку);
бланкова — без застави та поручителя.
Утім слід ураховувати, що здебільшого банки вимагають повне покриття банківської гарантії, тобто учасник повинен заморозити кошти у сумі банківської гарантії в банку. Такі вимоги можуть відлякати багатьох охочих брати участь у закупівлі, особливо якщо договірне забезпечення вимагають на велику суму.
Важливо!
Щоб отримати забезпечення за банківською гарантією, замовнику потрібно документально підтвердити, що постачальник не виконав свою частину договору з власних причин. Якщо контрагент не виконав своїх зобов’язань через певні дії замовника, тоді замовник не отримає жодної компенсації
Застава — один із найбільш ефективних видів забезпечення виконання договору. Поняття застави встановлює стаття 572 ЦК.
Що може бути предметом застави?
Будь-яке майно, наприклад, речі, цінні папери, майнові права. Тобто те, що може бути відчужене заставодавцем і на що може бути звернене стягнення. Однак є винятки:
культурні цінності, що належать державі/перебувають у комунальній власності та занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання;
пам’ятки культурної спадщини, що входять до Переліку пам'яток культурної спадщини та не підлягають приватизації.
Як предмет застави можуть бути і гроші, адже вони також вважаються об’єктами цивільних прав.
У тендерній документації замовник може вимагати забезпечення виконання договору у вигляді майнових прав на грошові кошти. Це досить зручно, адже кошти перераховують:
на казначейський рахунок, коли замовником є бюджетна установа;
на банківський рахунок замовника, коли замовник — держпідприємство.
Стягнути таке забезпечення простіше, ніж забезпечення у вигляді гарантії.
Попри те, що стаття 546 ЦК не передбачає такого виду забезпечення виконання зобов’язань, як депозит, замовник має право самостійно обрати цей тип забезпечення у договорі.
Врахуйте! За договором депозиту (банківського вкладу) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладнику таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених у договорі (ст. 1058 ЦК).
Якщо ваші рахунки обслуговує Казначейство, варіант із забезпеченням виконання договору у вигляді депозиту не варто обирати. Казначейство не буде виплачувати відсотки за таким депозитом, а без них цей вид забезпечення не відповідає законодавчим нормам.
Якщо визначилися з оптимальним видом забезпечення виконання договору, врахуйте загальні правила, за якими його встановлювати.
Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю
Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати більше ніж 5% від загальної вартості договору (ч. 3 статті 27 Закону № 922). У разі зміни ціни договору, має бути змінено і забезпечення виконання договору про закупівлю.
Вимоги до забезпечення виконання договору про закупівлю
Детально опишіть умови надання забезпечення виконання договору у тендерній документації. Згідно з пунктом 16 частини 2 статті 22 Закону № 922, потрібно вказати:
розмір забезпечення виконання договору про закупівлю;
вид забезпечення виконання договору про закупівлю;
строк та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю;
умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Умови повернення забезпечення виконання договору доцільно вказати не тільки в умовах тендерної документації, а й у проєкті договору, щоб вони потім потрапили до договору.
Коли встановлюєте вимоги до забезпечення у тендерній документації, врахуйте, які саме документи потрібно надавати, щоб отримати кошти в банку. Фінансова установа може відмовити у сплаті забезпечення в тому разі, якщо виконаєте не всі умови, вказані у банківській гарантії.
Вимагайте від постачальника своєчасно внести забезпечення виконання договору — не пізніше дати укладення договору про закупівлю (ч. 1 ст. 27 Закону № 922).
Повернення забезпечення виконання договору
Замовник повинен повернути забезпечення виконання договору про закупівлю:
після виконання договірних зобов’язань з боку контрагента;
якщо процедура закупівлі буде визнана судом недійсною або відповідний договір — нікчемним;
якщо договір вважається нікчемним згідно зі п. 21 Особливостей № 1178;
якщо настали інші умови, вказані в договорі, але не пізніше ніж продовж 5 банківських днів з моменту настання таких обставин.
Увага! Забезпечення необхідно повернути не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня, коли настали вказані обставини (ч. 2 ст. 27 Закону № 922).
У тендерній документації можна одночасно вимагати й забезпечення тендерної пропозиції, і забезпечення виконання договору.
Якщо переможець тендеру не надасть забезпечення виконання договору про закупівлю після того, як отримає повідомлення про рішення укласти договір, замовник матиме право не повертати йому забезпечення тендерної пропозиції.
Якщо кошти, отримані у якості забезпечення виконання договору, не повертаються постачальнику у зазначених випадках, вони перераховуються до відповідного бюджету.
Якщо закупівля здійснюється не з бюджетних коштів, то гроші, отримані у якості забезпечення виконання договору про закупівлю, перераховують на рахунок замовника.
Забезпечення виконання договору з Особливостями № 1178
Із19.10.2022 та впродовж періоду дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днівз дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостейздійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178.
Вимоги щодо забезпечення виконання договору Особливості не змінюють. Ними зазначено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:
статті 25 «Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» Закону № 922 з урахуванням положень пункту 47 Особливостей;
статті 27 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» Закону № 922 з урахуванням положень пункту 21 Особливостей.
Тобто, замовник застосовує вимоги Закону № 922 з урахуванням змін, що внесли Особливості.
Особливості передбачають підставу, коли переможець процедури закупівлі має бути відхилений у разі, якщо не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагав замовник.
