Согласно пункту 9 части 1 статьи 1 Закона Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 № 922-VIII (далее — Закон № 922), обеспечение выполнения договора о закупке — это предоставление обеспечения выполнения обязательств участником перед заказчиком по договору о закупке.
Заключить договор о закупке – это только половина дела. Может случиться, что поставщик откажется от выполнения своих обязательств. Чтобы избежать сложившейся ситуации и негативных последствий, в тендерной документации целесообразно требовать обеспечения выполнения договора.
Расскажем, что следует учитывать, если вы намерены потребовать обеспечения выполнения договора.
Виды обеспечения выполнения договора о закупке
Законодательство определяет, в частности, следующие виды обеспечения обязательств со стороны поставщика:
- неустойка (пеня);
- поручительство;
- залог;
- гарантия;
- задаток;
- удержание.
Однако по части 2 статьи 546 ГК в договоре или законе могут быть определены и другие виды обеспечения выполнения обязательства.
Поэтому у заказчика есть неплохой выбор способов защиты от недобросовестных поставщиков. Он имеет возможность самостоятельно выбирать определенный вид обеспечения выполнения договора.
Теперь рассмотрим каждый вид более подробно, чтобы вы могли выбрать тот, который подходит именно вам.
Гарантия
Заказчик вправе потребовать от победителя тендера предоставить обеспечение выполнения обязательств в форме гарантии от банка, любой другой финансовой организации или страховой компании. Это требование, как правило, поставщик выполняет без каких-либо помех.
Впрочем, следует учитывать, что в основном банки требуют полное покрытие банковской гарантии, то есть участник должен заморозить средства в сумме банковской гарантии в банке. Такие требования могут отпугнуть многих желающих участвовать в закупке, особенно если договорное обеспечение требуют на большую сумму.
Редко, но бывает, что к моменту, когда заказчик обращается в банк, финансовая организация потеряла лицензию на осуществление банковской деятельности и находится в состоянии ликвидации.
Внимание! Для защиты своих прав в такой ситуации заказчику следует обратиться в банк в процессе ликвидации в порядке, предусмотренном Законом Украины «О системе гарантирования вкладов физических лиц» от 23.02.2012 № 4452-VI (далее – Закон № 4452). Этот закон регламентирует процедуру вывода неплатежеспособного банка с рынка, введение временной администрации, ее проведение.
Взыскать задолженность с банка в период его ликвидации через суд практически невозможно. Считается, что это нарушит установленный порядок проведения ликвидационной процедуры, описанной в Законе № 4452.
Важно! Чтобы получить обеспечение по банковской гарантии, заказчику нужно документально подтвердить, что поставщик не выполнил свою часть договора по собственным причинам. Если контрагент не выполнил своих обязательств из-за определенных действий заказчика, тогда заказчик не получит никакой компенсации.
Залог
Залог — один из наиболее эффективных видов обеспечения выполнения договора. Понятие залога устанавливает статья 572 ГК.
Что может быть предметом залога?
Любое имущество, например вещи, ценные бумаги, имущественные права. То есть то, что может быть отчуждено залогодателем и на что может быть обращено взыскание. Однако есть исключения:
- культурные ценности, принадлежащие государству/находящиеся в коммунальной собственности и занесенные или подлежащие внесению в Государственный реестр национального культурного достояния;
- памятники культурного наследия, которые входят в Список памятников культурного наследия и не подлежат приватизации.
В качестве предмета залога могут быть деньги, ведь они также считаются объектами гражданских прав.
В тендерной документации заказчик может потребовать обеспечение выполнения договора в виде имущественных прав на денежные средства. Это достаточно удобно, ведь средства перечисляют:
- на казначейский счет, когда заказчиком является бюджетное учреждение;
- на банковский счет заказчика, когда заказчик – госпредприятие.
Взыскать такое обеспечение проще, чем обеспечение посредством гарантии.
Депозит
Несмотря на то, что статья 546 ГК не предусматривает такого вида обеспечения выполнения обязательств, как депозит, заказчик имеет право самостоятельно выбрать этот тип обеспечения в договоре.
Учтите! По договору депозита (банковского вклада) одна сторона (банк), принявшая от другой стороны (вкладчика) или для нее поступившую денежную сумму (вклад) обязуется выплачивать вкладчику такую сумму и проценты на нее или доход в другой форме на условиях и порядке, установленных в договоре (ст. 1058 ГК).
Если ваши счета обслуживает Казначейство, вариант с обеспечением выполнения договора в виде депозита не следует выбирать. Казначейство не будет выплачивать проценты по такому депозиту, а без них этот вид обеспечения не отвечает законодательным нормам.
Если определились с оптимальным видом обеспечения исполнения договора, учтите общие правила, согласно которым его устанавливать.
Размер обеспечения выполнения договора о закупке
По части 3 статьи 27 Закона № 922 максимальный размер обеспечения выполнения договора о закупке не может составлять более 5% от общей стоимости договора. Это ключевое, о чем следует помнить заказчику.
Пять правил, которые должен учесть заказчик
Теперь обратим ваше внимание на то, что должен знать заказчик, когда требует обеспечения выполнения договора у контрагента.
Правило № 1
Подробно опишите условия предоставления обеспечения выполнения договора в тендерной документации.
Согласно пункту 16 части 2 статьи 22 Закона № 922, нужно указать:
- размер;
- вид;
- срок и условия предоставления;
- условия возвращения и невозврата обеспечения исполнения договора о закупке.
Условия возврата обеспечения целесообразно указать не только в условиях тендерной документации, но и в проекте договора, чтобы они затем попали в договор.
Когда устанавливаете требования к обеспечению тендерной документации, учтите, какие именно документы нужно предоставлять, чтобы получить средства в банке. Финансовое учреждение может отказать в оплате обеспечения, если выполните не все условия, указанные в банковской гарантии.
Правило № 2
Требуйте от поставщика своевременно внести обеспечение выполнения договора — не позднее даты заключение договора о закупке (ч. 1 ст. 27 Закона № 922).
Правило № 3
Заказчик должен вернуть обеспечение выполнения договора о закупке:
- после выполнения договорных обязательств со стороны контрагента;
- если процедура закупки будет признана судом недействительной или соответствующий договор ничтожным;
- если договор считается ничтожным согласно статье 43 Закона № 922;
- если наступили другие условия, указанные в договоре, но не позднее 5 банковских дней с момента наступления таких обстоятельств.
Внимание! Обеспечение необходимо вернуть не позднее пяти банковских дней со дня, когда наступили указанные обстоятельства (ч. 2 ст. 27 Закона № 922).
Правило № 4
В тендерной документации можно одновременно требовать и обеспечения тендерного предложения, и обеспечения выполнения договора.
Если победитель тендера не предоставит обеспечение выполнения договора о закупке после получения уведомления о решении заключить договор, заказчик будет иметь право не возвращать ему обеспечение тендерного предложения.
Правило № 5
Если средства, полученные в качестве обеспечения выполнения договора, не возвращаются поставщику в указанных случаях, они перечисляются в соответствующий бюджет.
Если закупка осуществляется не из бюджетных средств, то деньги, полученные в качестве обеспечения выполнения договора о закупке, перечисляются на счет заказчика.
Обеспечение выполнения договора в период военного положения
С 19.10.2022 и в течение периода действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, заказчики, обязанные осуществлять публичные закупки товаров, работ и услуг в соответствии с Законом № 922, проводят закупки в соответствии с Законом с учетом Особенностей осуществления публичных закупок товаров, работ и услуг для заказчиков, предусмотренных Законом Украины «О публичных закупках», на период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, утвержденных постановлением КМУ от 12.10.2022 № 1178.
Требования к обеспечению выполнения договора Особенности не изменяют. Впрочем, Особенности и не отмечают этих правил. Это усложняет применение обеспечения выполнения договора.
Особенности предусматривают основание, когда победитель процедуры закупки должен быть отклонен в случае, если он не предоставил обеспечение выполнения договора о закупке, если такое обеспечение требовал заказчик.
В то же время не изменены другие ссылки. Например, и в дальнейшем действует условие, что заказчик должен вернуть обеспечение выполнения договора о закупке, если договор считается ничтожным согласно статье 43 Закона № 922. Однако в Особенностях ничтожность договора определена в пункте 21 несколько иначе, а именно с учетом новых сроков и требований особенностей.
Из-за этих коллизий заказчикам, прописывающим условия тендерной документации, следует тщательно принимать во внимание требования и Закона № 922, и Особенностей.
