експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Еще не решили, требовать ли от победителя обеспечения исполнения договора? Прислушайтесь к экспертным советам, чтобы защитить себя от негативных последствий, если контрагент не выполнит своих обязательств. Объясним, требовать ли обеспечение исполнения договора в период военного положения
Что такое обеспечение выполнения договора о закупке
Обеспечение выполнения договора о закупке — это предоставление обеспечения выполнения обязательств участником перед заказчиком по договору о закупке (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 922)
Заключить договор о закупке — это лишь половина дела. Может случиться, что поставщик откажется от выполнения своих обязательств. Чтобы избежать такой ситуации и негативных последствий, в тендерной документации целесообразно требовать обеспечения выполнения договора.
Расскажем, что следует учитывать, если вы намерены требовать обеспечения выполнения договора.
Виды обеспечения выполнения договора о закупке
Законодательство определяет, в частности, следующие виды обеспечения обязательств со стороны поставщика:
неустойка (пеня);
поручительство;
залог;
гарантия;
задаток;
удержание.
Однако согласно части 2 статьи 546 ГК, в договоре или законе могут быть определены и другие виды обеспечения выполнения обязательства.
У заказчика есть неплохой выбор способов защиты от недобросовестных поставщиков. Он имеет возможность самостоятельно выбирать определенный вид обеспечения выполнения договора. Теперь рассмотрим каждый вид более подробно, чтобы вы могли выбрать, что подходит именно вам.
Обеспечение выполнения договора в виде гарантии
Обеспечение выполнения договора в виде залога
Обеспечение выполнения договора в виде депозита
Заказчик имеет право требовать от победителя тендера предоставить обеспечение выполнения обязательств в форме гарантии от банка, любой другой финансовой организации или страховой компании. Это требование, как правило, поставщик выполняет без каких-либо препятствий.
Обеспечение выполнения договора через гарантию один из наиболее распространенных способов.
Также заказчики довольно часто используют гарантию возврата авансового платежа. Это касается договоров в которых предусмотрен аванс.
Банковская гарантия может быть:
покрытая — обеспечением выступает депозит в банке на сумму гарантии или сумма на специальном счете покрытия;
непокрытая — под залог или поручительство, залогом может выступать движимое или недвижимое имущество, оборудование или другое имущество (по решению банка);
бланковая — без залога и поручителя.
Впрочем, следует учитывать, что в основном банки требуют полного покрытия банковской гарантии, то есть участник должен заморозить средства в сумме банковской гарантии в банке. Такие требования могут отпугнуть многих желающих участвовать в закупке, особенно если договорное обеспечение требуют на большую сумму.
Важно!
Чтобы получить обеспечение по банковской гарантии, заказчику нужно документально подтвердить, что поставщик не выполнил свою часть договора по собственным причинам. Если контрагент не выполнил своих обязательств из-за определенных действий заказчика, тогда заказчик не получит никакой компенсации
Залог — один из наиболее эффективных видов обеспечения выполнения договора. Понятие залога устанавливает статья 572 ГК.
Что может быть предметом залога?
Любое имущество, например вещи, ценные бумаги, имущественные права. То есть то, что может быть отчуждено залогодателем и на что может быть обращено взыскание. Однако есть исключения:
культурные ценности, принадлежащие государству/находящиеся в коммунальной собственности и занесенные или подлежащие внесению в Государственный реестр национального культурного достояния;
памятники культурного наследия, которые входят в Список памятников культурного наследия и не подлежат приватизации.
В качестве предмета залога могут быть деньги, ведь они также считаются объектами гражданских прав.
В тендерной документации заказчик может потребовать обеспечение выполнения договора в виде имущественных прав на денежные средства. Это достаточно удобно, ведь средства перечисляют:
на казначейский счет, когда заказчиком является бюджетное учреждение;
на банковский счет заказчика, когда заказчик — госпредприятие.
Взыскать такое обеспечение проще, чем обеспечение посредством гарантии.
Несмотря на то, что статья 546 ГК не предусматривает такого вида обеспечения выполнения обязательств, как депозит, заказчик имеет право самостоятельно выбрать этот тип обеспечения в договоре.
Учтите! По договору депозита (банковского вклада) одна сторона (банк), принявшая от другой стороны (вкладчика) или для нее поступившую денежную сумму (вклад) обязуется выплачивать вкладчику такую сумму и проценты на нее или доход в другой форме на условиях и порядке, установленных в договоре (ст. 1058 ГК).
Если ваши счета обслуживает Казначейство, вариант с обеспечением выполнения договора в виде депозита не следует выбирать. Казначейство не будет выплачивать проценты по такому депозиту, а без них этот вид обеспечения не отвечает законодательным нормам.
Если определились с оптимальным видом обеспечения выполнения договора, учтите общие правила, согласно которым его устанавливать.
Размер обеспечения выполнения договора о закупке
Размер обеспечения выполнения договора о закупке не может превышать более 5% от общей стоимости договора (ч. 3 статьи 27 Закона № 922). В случае изменения цены договора, должно быть изменено и обеспечение выполнения договора о закупке.
Требования к обеспечению выполнения договора о закупке
Подробно опишите условия предоставления обеспечения выполнения договора в тендерной документации. Согласно пункту 16 части 2 статьи 22 Закона № 922, нужно указать:
размер обеспечения выполнения договора о закупке;
вид обеспечения выполнения договора о закупке;
срок и условия предоставления обеспечения выполнения договора о закупке;
условия возврата и невозврата обеспечения выполнения договора о закупке.
Условия возврата обеспечения выполнения договора целесообразно указать не только в условиях тендерной документации, но и в проекте договора, чтобы они потом попали в договор.
Когда устанавливаете требования к обеспечению в тендерной документации, учтите, какие именно документы нужно предоставлять, чтобы получить средства в банке. Финансовое учреждение может отказать в уплате обеспечения в том случае, если выполните не все условия, указанные в банковской гарантии.
Требуйте от поставщика своевременно внести обеспечение выполнения договора — не позднее даты заключения договора о закупке (ч. 1 ст. 27 Закона № 922).
Возврат обеспечения выполнения договора
Заказчик должен вернуть обеспечение выполнения договора о закупке:
после выполнения договорных обязательств со стороны контрагента;
если процедура закупки будет признана судом недействительной или соответствующий договор — ничтожным;
если договор считается ничтожным согласно п. 21 Особенностей № 1178;
если наступили другие условия, указанные в договоре, но не позднее чем в течение 5 банковских дней с момента наступления таких обстоятельств.
Внимание! Обеспечение необходимо вернуть не позднее чем в течение пяти банковских дней со дня, когда наступили указанные обстоятельства (ч. 2 ст. 27 Закона № 922).
В тендерной документации можно одновременно требовать и обеспечение тендерного предложения, и обеспечение выполнения договора.
Если победитель тендера не предоставит обеспечение выполнения договора о закупке после того, как получит уведомление о решении заключить договор, заказчик будет иметь право не возвращать ему обеспечение тендерного предложения.
Если средства, полученные в качестве обеспечения выполнения договора, не возвращаются поставщику в указанных случаях, они перечисляются в соответствующий бюджет.
Если закупка осуществляется не из бюджетных средств, то деньги, полученные в качестве обеспечения выполнения договора о закупке, перечисляют на счет заказчика.
Обеспечение выполнения договора с Особенностями № 1178
С 19.10.2022 и в течение периода действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, заказчики, которые обязаны осуществлять публичные закупки товаров, работ и услуг в соответствии с Законом № 922, проводят закупки в соответствии с Законом с учетом Особенностей осуществления публичных закупок товаров, работ и услуг для заказчиков, предусмотренных Законом Украины «О публичных закупках», на период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены, утвержденных постановлением КМУ от 12.10.2022 № 1178.
Требования по обеспечению выполнения договора Особенности не меняют. Ими указано, что при осуществлении публичной закупки в соответствии с этими особенностями заказчики применяют положения:
статьи 25 «Обеспечение тендерного предложения/предложения» Закона № 922 с учетом положений пункта 47 Особенностей;
статьи 27 «Обеспечение выполнения договора о закупке» Закона № 922 с учетом положений пункта 21 Особенностей.
То есть, заказчик применяет требования Закона № 922 с учетом изменений, которые внесли Особенности.
Особенности предусматривают основание, когда победитель процедуры закупки должен быть отклонен в случае, если не предоставил обеспечение выполнения договора о закупке, если такое обеспечение требовал заказчик.
