Серед важливих механізмів, що дають замовникам можливість «відсіяти» ненадійних постачальників ще на початковій стадії закупівель є забезпечення тендерних пропозицій/пропозицій. Банківські гарантії — це різновид такого забезпечення. Які є види банківської гарантії для тендеру? Як можна перевірити банківську в публічних закупівлях? Які існують підстави для повернення банківської гарантії? Експерт роз’яснює у статті
Що таке банківська гарантія
Закон № 922 не визначає поняття «банківська гарантія». Проте можна зрозуміти його суть, якщо проаналізувати положення частини1 статті 25, частини 1 статті 27 Закону № 922 і приписи статей 560-569 ЦК.
Якщо замовник хоче уникнути якихось небажаних несподіванок з боку учасника чи переможця, він може вказати в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації (ТД) вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції (ТП). Банківська гарантія може бути саме таким забезпеченням.
Частина 1 статті 27 Закону № 922 вказує, що замовник може вимагати від переможця процедури закупівлі, щоб той не пізніше дати укладення договору про закупівлю вніс забезпечення його виконання, якщо внесення такого забезпечення передбачає ТД.
Відповідно до статті 560 ЦК за гарантією банк (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.
Банківська гарантія в публічних закупівлях — це спосіб забезпечення виконання обов’язку банком (гарантом) перед кредитором (замовником), що оформлений у вигляді документа/ів про те, що боржник (учасник/переможець) виконає своє зобов’язання.
Це означає, що банк, який надає гарантію, в гарантійному випадку (а саме тоді, коли учасник не виконає свого зобов’язання) має перерахувати замовнику певну грошову суму.
Нові професійні вимоги до закупівельника
Якщо замовник вирішить, що учасники мають йому надати банківську гарантію, то він обов’язково має вказати умови, за якими має надаватися
банківська гарантія забезпечення виконання договору. Серед таких умов:
- розмір (сума) гарантії;
- термін дії гарантії;
- випадки, в яких забезпечення учаснику не повертається.
У такий спосіб, коли учасник подає ТП, він водночас має надати і банківську гарантію.
Підкреслюємо, що Постанова об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19 зазначає, що з урахуванням положень статей 560, 563, 565 ЦК гарант матиме сплатити кредитору грошову суму згідно з умовами гарантії, якщо боржник порушить своє зобов’язання, забезпечене гарантією, крім того кредитор надасть гаранту відповідну письмову вимогу, до якої будуть додані документи, зазначені в гарантії. За відсутності будь-якої з умов гарант не набуває зазначеної відповідальності. Також цю правову позицію підтримав Верховний Суд, зокрема і у постановах від 15.06.2023 у справі № 910/8580/22, від 17.08.2023 у справі № 904/3100/21.
Зазначимо також, що регулювання порядку здійснення банками операцій за гарантіями здійснює Постанова Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Постанова № 639).
Стаття зорієнтує у законодавчих нововведеннях, що передбачають кримінальну відповідальність за перешкоджання діяльності органу держфінконтролю. За які дії притягнуть до відповідальності та кого — далі
Банківська гарантія: види
Види банківських гарантій, що надаються під час публічних закупівель, розрізняються, зокрема, за періодом:
- тендерна гарантія;
- гарантія виконання зобов’язання.
Банківська гарантія для тендера надається на період здійснення процедури закупівлі. У цьому випадку замовнику не треба буде здійснювати нову процедуру закупівлі, якщо учасник виявиться ненадійним, тобто у разі випадків, які передбачені у частині 3 статті 25 Закону № 922:
- відкликання ТП учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
- непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;
- ненадання переможцем процедури закупівлі у належний строк документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону № 922;
- ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачає ТД.
Важливо! Розмір банківської гарантії у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 % очікуваної вартості закупівлі у разі здійснення закупівлі робіт та 3% у разі здійснення закупівлі товарів чи послуг (ч. 1 ст. 25 Закону № 922).
Банківська гарантія виконання договору (іноді ще кажуть «посттендерна») надається для забезпечення виконання договору про закупівлю; її мета — убезпечити замовника від невиконання зобов’язання вже постачальником. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5% вартості договору про закупівлю (ч. 3 ст. 27 Закону № 922).
Залежно від отримання банком якогось майна від учасника (принципала) при настанні гарантійного випадку банківські гарантії в Україні також поділяються на покриті та непокриті.
Покрита гарантія означає заставу учасником певних грошових коштів. Зокрема, грошових коштів на спеціальному рахунку покриття.
Непокритою гарантією одні банки вважають гарантію, яка надається без жодних застав, інші — гарантію, що надається під заставу рухомого (наприклад, автомобіль) або нерухомого майна (складське приміщення тощо).
Більш привабливою для замовників є покрита гарантія, бо в цьому випадку більш ймовірно, що учасник виконає свої зобов’язання, тому що не захоче втрачати гроші.
Перевірка банківської гарантії
Банківська гарантія для участі в тендері має відповідати вимогам тендерної документації та чинним нормам права. Тож як перевірити банківську гарантію?
Перед підготовкою ТД замовник має уважно ознайомитися з вимогами норм права та обов’язково приділити увагу приписам пункту 26 Постанови № 639, де зазначені реквізити банківської гарантії. Після внесення такої інформації до ТД треба буде перевірити, чи відповідає вже отримана банківська гарантія приписам постанови № 639.
Окрім цього, треба ретельно перевіряти всі реквізити на відповідність умовам ТД (зокрема щодо строку банківської гарантії та її розміру).
Через те, що у банків, які видають гарантії, мають бути відповідні ліцензії, які можуть бути призупинені або відкликані, замовникам варто перевіряти наявність таких ліцензій у банків-гарантів. Зробити це можна на сайті Національного банку України.
Також треба перевіряти достовірність електронного підпису; це можна зробити на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України.
Види економічної діяльності учасника
Строк дії банківської гарантії
За статтею 561 ЦК термін дії банківської гарантії починається в день її надання, якщо в самій гарантії не встановлюється інше. Діє банківська гарантія лише протягом терміну, на який вона видана.
Водночас термін дії банківської гарантії визначає саме замовник, який має вказати його в ТД.
Зважте, що згідно з приписами пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, визначає замовник, але такий строк повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 31 Постанови № 1178 тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений. До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
- відхилити таку вимогу і не втратити при цьому забезпечення тендерної пропозиції, яке він надав;
- погодитися з вимогою та продовжити строк дії тендерної пропозиції і забезпечення тендерної пропозиції, які він надав.
Тож замовник має встановлювати у ТД строк дії банківської гарантії не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання ТП. Але замовникам слід враховувати різні проблемні моменти і передбачати, що процедура закупівлі може затягнутися (наприклад, через оскарження, подане до АМКУ), тому їм варто встановлювати більший термін дії банківської гарантії. Наприклад, 120 днів.
Читайте також відповіді експертів на популярні запитання закупівельників:
Повернення банківської гарантії
Залежно від виду банківської гарантії (тендерна гарантія або гарантія виконання зобов’язання) підстави для її повернення можуть бути різними.
Наприклад, повернення банківської гарантії щодо тендерної пропозиції передбачує частина 4 статті 25 Закону № 922, згідно з якими гарантія повертається в таких випадках:
- закінчення строку дії тендерної пропозиції і гарантії, зазначених в ТД/; у зв’язку з цим замовники мають прописувати якомога довший строк дії банківської гарантії;
- укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі; якщо гарантія має захистити замовника від тих випадків, коли учасник «зніметься» або не підпише договір, то усунення таких проблем автоматично унеможливить реалізацію гарантії;
- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
- закінчення тендеру, якщо не буде укладено договір про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції; тоді, згідно із законодавством, тягар проведення нової закупівлі несе замовник.
Це важливо! За зверненням учасника, який надав забезпечення тендерної пропозиції, замовник повідомляє банк-гаранта про настання підстави для повернення гарантії протягом п’яти днів з дня настання однієї з наведених вище підстав.
Коли йдеться про гарантію виконання зобов’язання (договору) переможцем, законодавство передбачає такі підстави для її повернення:
- після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю. Тобто, коли ТМЦ/роботи/послуги повністю поставлені або виконані;
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору (гарантії) у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним. У цьому випадку, спочатку судове рішення повинно набути законної сили і лише потім замовник зобов’язаний повернути гарантію;
- згідно з умовами, що визначені в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів (по факту — робочих) з дня настання зазначених обставин. Тому, перш ніж укладати договір, потрібно уважно проаналізувати всі його положення.
Формуємо договір підряду підчасзакупівлі поточного ремонту
Замовник має самостійно визначитися щодо убезпечення від ненадійних учасників і постачальників і встановити вимоги про надання банківської гарантії. Не виключено, що через такі вимоги він може втратити учасника із найнижчою ціною, але це може надати йому можливість не проводити «зайву» процедуру закупівлі.
Водночас в ТД треба обережно формулювати вимоги до гарантії, а потім треба ретельно аналізувати всі надані банківські гарантії в Україні, щоб мати змогу виконати всі вимоги законодавства.
Отже, законодавство надає замовникам важливий механізм, що дозволяє уникати непорозумінь з учасниками. Але таким механізмом не можна зловживати, його треба використовувати з максимальною ефективністю для замовника і платників податків, які оплачують публічні закупівлі.
