Среди важных механизмов, позволяющих заказчикам «отсеять» ненадежных поставщиков еще на начальной стадии закупок (имеются в виду и тендеры, и упрощенная процедура закупки), можно отметить обеспечение тендерных предложений / предложений. Банковская гарантия — это разновидность такого обеспечения. Какие виды банковской гарантии для тендера? Как проверить банковскую гарантию в публичных закупках? Каковы основания для возврата банковской гарантии? Эксперт разъясняет в статье.
Банковская гарантия — это
В Законе № 922 не определяется понятие «банковская гарантия». Однако можно понять его суть, если проанализировать положения части 1 статьи 25, части 1 статьи 27 Закона № 922 и предписания статей 560-569 ГК.
Если заказчик стремится избежать каких-либо нежелательных неожиданностей со стороны участника или победителя, он может указать в объявлении о проведении конкурентной процедуры закупки и в тендерной документации/объявлении о проведении упрощенной закупки требования по предоставлению обеспечения тендерного предложения/предложения. Банковская гарантия может быть именно таким обеспечением.
Які вимоги до банківської гарантії встановлювати в тендерній документації
В части 1 статьи 27 Закона № 922 предусмотрено, что заказчик может требовать от победителя процедуры закупки, чтобы тот не позднее даты заключения договора о закупке внес обеспечение его выполнения, если внесение такого обеспечения предусматривается в тендерной документации или в объявлении о проведении упрощенной закупки.
Как сказано в предписаниях статьи 560 ГК, по гарантии банк (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своей обязанности.
Поэтому можно сказать, что банковская гарантия тендерного обеспечения — это способ обеспечения выполнения обязанностей банком (гарантом) перед кредитором (заказчиком), который оформлен в виде документа (ов) о том, что должник (участник/победитель) выполнит свое обязательство.
Это значит, что банк, который предоставляет гарантию, в гарантийном случае (а именно, если участник не выполнит своего обязательства) должен перечислить заказчику определенную денежную сумму.
Если заказчик решит, что участники должны предоставить ему банковскую гарантию, то он обязан указать условия предоставления банковской гарантии для тендера. Среди таких условий:
- размер (сумма) гарантии;
- срок действия гарантии;
- в каких случаях обеспечение участнику не возвращается.
Таким образом, участник, подавая тендерное предложение, одновременно должен предоставить и банковскую гарантию.
Подчеркиваем, что в постановлении объединенной палаты Кассационного хозяйственного суда в составе Верховного Суда от 18.06.2021 по делу № 910/16898/19 отмечено, что с учетом предписаний статей 560, 563, 565 ГК гарант должен будет уплатить кредитору денежную сумму согласно условиям гарантии, если должник нарушит свое обязательство, обеспеченное гарантией, и кроме того кредитор предоставит гаранту соответствующее письменное требование, к которому будут приложены документы, указанные в гарантии. При отсутствии какого-либо из этих условий гарант не приобретает указанную ответственность.
Порядок осуществления банками операций по гарантиям регулируется постановлением Правления НБУ от 15.12.2004 г. № 639 (далее — Постановление № 639).
Банковская гарантия: виды
Виды банковских гарантий, которые предоставляются во время публичных закупок, различаются, в частности, периодом:
- тендерная гарантия;
- гарантия выполнения обязательства.
Тендерная банковская гарантия предоставляется на период проведения процедуры закупки (в т. ч. упрощенной). При этом заказчику не нужно будет проводить новую процедуру закупки, если участник окажется ненадежным, то есть в случаях, предусмотренных частей 3 статьи 25 Закона № 922:
- отзыв тендерного предложения участником после окончания срока его подачи, но до того, как истек срок, в течение которого тендерные предложения считаются действительными;
- неподписание договора о закупке участником, ставшим победителем тендера;
- непредоставление победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки) в надлежащий срок документов, подтверждающих отсутствие оснований, установленных статьей 17 Закона № 922;
- непредоставление победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки) обеспечения выполнения договора о закупке после получения сообщения о намерении заключить договор о закупке, если предоставление такого обеспечения предусмотрено тендерной документацией/объявлением о проведении упрощенной закупки.
Чи вимагати ліцензію банку разом із гарантією
Это важно! Размер банковской гарантии в денежном выражении не может превышать 0,5 % ожидаемой стоимости закупки при проведении закупки работ и 3 % — товаров или услуг.
Банковская гарантия выполнения обязательства (иногда еще говорят «посттендерная») предоставляется для обеспечения выполнения договора о закупке. Ее цель — оградить заказчика от невыполнения обязательства уже поставщиком. Размер обеспечения выполнения договора о закупке не может превышать 5% стоимости договора о закупке.
В зависимости от вида получаемого банком имущества от участника (принципала) при наступлении гарантийного случая банковские гарантии в Украине также подразделяются на покрытые и непокрытые.
Покрытая гарантия означает залог участником определенных денежных средств. В частности, денежных средств на специальном счете покрытия.
Непокрытой гарантией одни банки считают гарантию, предоставляемую без каких-либо залогов, другие – гарантию, предоставляемую под залог движимого (например, автомобиль) или недвижимого имущества (складское помещение и т. п.).
Более привлекательной для заказчиков является покрытая гарантия. В таком случае больше вероятность того, что участник выполнит свои обязательства, так как не захочет терять деньги.
Проверка банковской гарантии
Банковская гарантия должна соответствовать требованиям тендерной документации (объявлению об упрощенной закупке, далее – ТД/объявление) и действующим нормам права.
В этой связи перед подготовкой ТД/объявления заказчик должен внимательно ознакомиться с требованиями норм права и обязательно уделить внимание пункта 26 Постановления № 639, где указаны реквизиты банковской гарантии. После внесения такой информации в ТД/объявление нужно будет проверить, соответствует ли уже полученная банковская гарантия предписаниям Постановления № 639.
Кроме того, нужно тщательно проверить все реквизиты на соответствие условиям ТД/объявления (в частности, относительно срока банковской гарантии и ее размера).
Поскольку у банков-гарантов должны быть соответствующие лицензии, которые могут быть приостановлены или отозваны, заказчикам следует проверять наличие таких лицензий. Проверить можно на сайте Национального банка Украины.
Также следует проверять достоверность ЭЦП на сайте Центрального заверительного органа Министерства цифровой трансформации Украины.
Стаття зорієнтує у законодавчих нововведеннях, що передбачають кримінальну відповідальність за перешкоджання діяльності органу держфінконтролю. За які дії притягнуть до відповідальності та кого — далі
Срок действия банковской гарантии
Как предусмотрено в ст. 561 ГК, срок действия банковской гарантии начинается в день ее предоставления, если в самой гарантии не устанавливается иное. Действует банковская гарантия только в течение срока, на который она выдана.
В то же время, как уже сказано выше, срок действия банковской гарантии определяется именно заказчиком, который должен указать его в ТД/объявлении.
Следует заметить, что согласно предписаниям пункта 11 части 2 статьи 22 Закона о публичных закупках срок действия тендерного предложения, в течение которого тендерные предложения считаются действительными, определяется заказчиком, но такой срок должен составлять не менее 90 дней с даты конечного срока подачи тендерных предложений.
Поэтому заказчик должен устанавливать в ТД/объявлении срок действия банковской гарантии не менее 90 дней с даты конечного срока подачи предложений. Но заказчикам следует учитывать различные проблемные моменты и предусматривать, что процедура закупки может затянуться (например, из-за обжалования, поданного в АМКУ). Поэтому им стоит устанавливать больший срок действия банковской гарантии. Например, 120 дней.
Возврат банковской гарантии
В зависимости от вида банковской гарантии (тендерная гарантия или гарантия выполнения обязательства) основания для ее возврата могут быть разными.
Например, банковская гарантия по тендерному предложению согласно ч. 4 ст. 25 Закона № 922 возвращается в следующих случаях:
- окончание срока действия тендерного предложения и гарантии, указанного в ТД; в этой связи заказчики должны прописывать как можно больший срок действия банковской гарантии;
- заключение договора о закупке с победителем процедуры закупки (кроме переговорной процедуры закупки) /упрощенной закупки; если гарантия должна защитить заказчика от тех случаев, когда участник «снимется» или не подпишет договор, и устранение таких проблем автоматически сделает невозможной реализацию гарантии;
- отзыв тендерного предложения до окончания срока его подачи;
- окончание тендера, если не будет заключен договор о закупке ни с одним из участников, которые подали тендерные предложения; тогда согласно законодательству груз проведения новой закупки несет заказчик.
Это важно! По обращению участника, которым было предоставлено обеспечение тендерного предложения / предложения, заказчик уведомляет банк-гарант о наступлении основания для возврата гарантии в течение пяти дней со дня наступления одного из вышеизложенных оснований.
Если речь идет о гарантии выполнения обязательства (договора) победителем, то законодательством предусматриваются следующие основания для ее возврата:
- после выполнения победителем процедуры закупки / упрощенной закупки договора о закупке. То есть, если ТМЦ/работы/услуги полностью поставлены или выполнены;
- по решению суда относительно возврата обеспечения договора (гарантии) в случае признания результатов процедуры закупки / упрощенной закупки недействительными или договора о закупке ничтожным. В этом случае сначала должно вступить в законную силу судебное решение, и только затем заказчик обязан возвратить гарантию;
- согласно условиям, определенным в договоре о закупке, но не позднее чем в течение пяти банковских дней (по факту – рабочих) со дня наступления указанных обстоятельств. Поэтому, прежде чем заключать договор, нужно внимательно проанализировать все его положения.
То есть заказчик должен самостоятельно определиться с защитой от ненадежных участников и поставщиков и установить соответствующие требования о предоставлении банковской гарантии. Не исключено, что из-за таких требований он может потерять участника с самой низкой ценой, но это может позволить ему не проводить «лишнюю» процедуру закупки.
В то же время, в ТД следует осторожно формулировать требования к гарантии, а затем тщательно анализировать все предоставленные банковские гарантии, чтобы иметь возможность выполнить все требования законодательства.
Таким образом, законодательство предоставляет заказчикам важный механизм, позволяющий избегать недоразумений с участниками. Но таким механизмом нельзя злоупотреблять, его нужно использовать с максимальной эффективностью для заказчика и налогоплательщиков, которые оплачивают публичные закупки.
