Банковская гарантия: какие есть виды и как ее проверять

Банковская гарантия: законодательство

• Гражданского кодекса Украины - статьи 560-569 определяют основные принципы по банковской гарантии;
• Закон Украины «О публичных закупках» - статьи 22, 25-27;
• Постановления Правления НБУ от 15.12.2004 № 639 (далее – Постановление № 639) – регулирует порядок осуществления банками операций по гарантиям;
• Приказа Минэкономики «Об утверждении формы и требований к обеспечению тендерного предложения/предложения» от 14.12.2020 № 2628 — определяет обязательные требования к гарантии, предоставляемой как обеспечение тендерного предложения/предложения;
• Постановления КМУ «Об утверждении особенностей осуществления публичных закупок товаров, работ и услуг для заказчиков, предусмотренных Законом Украины «О публичных закупках», на период действия правового режима военного положения в Украине и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены» от 19.10.2022 № 1178 – пункты 31, 43, 44.

Банковская гарантия: Гражданский кодекс

По гарантии банк, другое финансовое учреждение (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своей обязанности. Гарант отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником (статья 560 ГК).

Срок действия банковской гарантии начинается в день ее предоставления, если в самой гарантии не устанавливается иное. Действует банковская гарантия только в течение срока, на который она выдана (статья 561 ГК).

Обязательство гаранта перед кредитором не зависит от основного обязательства (его прекращения или недействительности), в том числе и тогда, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство (статья 562 ГК).

В случае нарушения должником обязательства, обеспеченного гарантией, гарант обязан уплатить кредитору денежную сумму в соответствии с условиями гарантии. Требование кредитора к гаранту об уплате денежной суммы в соответствии с выданной им гарантией предъявляется в письменной форме. К требованию прилагаются документы, указанные в гарантии. В требовании к гаранту или в приложенных к нему документах кредитор должен указать, в чем состоит нарушение должником основного обязательства, обеспеченного гарантией.

Что такое банковская гарантия

Судебное дело № 910/16893/23

ВС отмечает, что согласно статье 569 ГКУ кредитор должен указать, в чем заключается нарушение должником основного обязательства, обеспеченного гарантией. служит цели идентификации нарушения обязательства, следовательно, конкретизации банковской гарантии, и не указывает на обязанность гаранта проверять такое нарушение.

Ведь гарант может выдать в пользу одного и того же бенефициара несколько банковских гарантий по обращению одного и того же принципала в связи с одним или несколькими договорами с бенефициаром с разными условиями, предусматривающими уплату по гарантиям в разных случаях.

Следовательно, кредитор-бенефициар имеет право требования как по основному обязательству, так и по независимой от этого обязательства гарантии. Если он не получит исполнение по основному обязательству, то, предъявив требование гаранта, получит исполнение.

Если же бенефициар при отсутствии основного обязательства (например, если оно прекращено исполнением по другим основаниям, недействительно) обратится к гаранту и получит от него денежную сумму, то такое приобретение имущества (денег) без достаточного правового основания за счет потерпевшего.

По ч. 1 ст. 569 ГКУ гарант имеет право на:

• обратное требование (регресс) к должнику в пределах суммы, уплаченной им по гарантии кредитору, то пострадавшим является должник (принципал).
• обратиться к бенефициару с требованием о возврате принципала средств, уплаченных гарантом, по правилам главы 83 «Приобретение, сохранность имущества без достаточного правового основания» Гражданского кодекса Украины.

Банковская гарантия: виды

В зависимости от получения банком какого-либо имущества от участника (принципала) при наступлении гарантийного случая банковские гарантии в Украине делятся на:

• покрытые – означает залог участником определенных денежных средств. В частности, денежных средств на специальном счете покрытия;
• непокрытые — гарантии, предоставляемые без залогов или гарантия, предоставляемая под залог движимого (например, автомобиль) или недвижимого имущества (складское помещение и т.п.).

С покрытой гарантией вероятно, что участник выполнит свои обязательства, потому что не захочет терять деньги.

УЗНАЙТЕ

• Как проверить банковскую гарантию
• Можно ли при запросе предложений поставщиков потребовать в проекте договора банковскую гарантию
• Как правильно установить требования к сроку действия банковской гарантии, когда требуется предоставить обеспечение ТП
• Всегда ли правомерно взимать обеспечение выполнения договора о закупке
• Требовать ли обеспечения выполнения договора для закупки дополнительных работ по пункту 13 Особенностей
• Требовать ли тендерное обеспечение, когда заключаете договор после отмены открытых торгов

Закупочное законодательство различает следующие виды банковских гарантий:

• банковская гарантия как обеспечение исполнения договора о закупке;
• банковская гарантия как обеспечение тендерного предложения

Рассмотрим подробнее.

Банковская гарантия — обеспечение тендерного предложения

Срок действия тендерного предложения, в течение которого тендерные предложения считаются действительными, определяет заказчик, но такой срок должен составлять не менее 90 дней с даты окончательного срока подачи тендерных предложений (пункт 11 части 2 статьи 22 Закона № 922).

В соответствии с пунктом 31 Постановления №1178 тендерные предложения остаются действительными в течение указанного в тендерной документации срока, который в случае необходимости может быть продлен. До истечения указанного срока заказчик вправе потребовать от участников процедуры закупки продления срока действия тендерных предложений. Участник процедуры закупки имеет право:

• отклонить такое требование и не потерять при этом обеспечение тендерного предложения, которое он предоставил;
• согласиться с требованием и продлить срок действия тендерного предложения и предоставление тендерного предложения.

Заказчик должен устанавливать в ТД срок действия банковской гарантии не менее 90 дней с даты конечного срока представления ТП. Но заказчикам следует учитывать разные проблемные моменты и предусматривать, что процедура закупки может затянуться (например, из-за обжалования, поданного в АМКУ), поэтому им следует устанавливать больший срок действия банковской гарантии. К примеру, 120 дней.

Важно! Размер банковской гарантии в денежном выражении не может превышать 0,5% ожидаемой стоимости закупки при осуществлении закупки работ и 3% при осуществлении закупки товаров или услуг (ч. 1 ст. 25 Закона № 922).

Возврат банковской гарантии

Возврат банковской гарантии по тендерному предложению предусматривает часть 4 статьи 25 Закона № 922. Так, гарантия возвращается в следующих случаях:

• истечение срока действия тендерного предложения и гарантии, указанных в ТД, в связи с этим заказчики должны прописывать как можно более длительный срок действия банковской гарантии;
• заключение договора о закупке с победителем процедуры закупки; если гарантия должна защитить заказчика от тех случаев, когда участник «снимется» или не подпишет договор, то устранение таких проблем автоматически сделает невозможным реализацию гарантии;
• отзыв тендерного предложения до окончания срока его подачи;
• окончание тендера, если не будет заключен договор о закупке ни с одним из участников, подавших тендерные предложения; тогда, согласно законодательству, бремя проведения новой закупки несет заказчик.

Важно! По обращению участника, предоставившего обеспечение тендерного предложения, заказчик уведомляет банк-гаранта о наступлении основания для возврата гарантии в течение пяти дней со дня наступления одного из вышеприведенных оснований.

Банковская гарантия — обеспечение выполнения договора

Если заказчик установит требование предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора, он должен указать условия о:

• размер (сумма) гарантии;
• срок действия гарантии;
• случаи, когда обеспечение участнику не возвращается.

Банковская гарантия исполнения договора (иногда еще говорят «посттендерная») предоставляется для обеспечения исполнения договора о закупке; ее цель – обезопасить заказчика от невыполнения обязательства уже поставщиком. Размер обеспечения выполнения договора о закупке не может превышать 5% от стоимости договора о закупке (ч. 3 ст. 27 Закона № 922).

Судебное дело №910/16898/19

Объединенная палата Кассационного хозяйственного суда в составе Верховного Суда отмечает, что с учетом положений статей 560, 563, 565 ГК, если должник нарушит свое обязательство, обеспеченное гарантией:

• гарант уплачивает кредитору денежную сумму согласно условиям гарантии,
• кредитор предоставит гаранту соответствующее письменное требование, к которому будут добавлены документы, указанные в гарантии.

При отсутствии какого-либо из условий гарант не приобретает указанную ответственность. Также эту правовую позицию поддержал Верховный Суд, в том числе и в постановлениях от 15.06.2023 г. по делу № 910/8580/22, от 17.08.2023 г. по делу № 904/3100/21.

Возврат банковской гарантии

Банковская гарантия выполнения договора возвращается:

• после исполнения победителем процедуры закупки договора о закупке. То есть, когда товары/работы/услуги полностью поставлены или исполнены;
• по решению суда о возврате обеспечения договора (гарантии) в случае признания результатов процедуры закупки недействительными или договора о закупке ничтожным. В этом случае, первоначально судебное решение должно вступить в законную силу и лишь затем заказчик обязан вернуть гарантию;
• согласно условиям, определенным в договоре о закупке, но не позднее чем в течение пяти банковских дней (по факту — рабочих) со дня наступления указанных обстоятельств. Поэтому прежде чем заключать договор, нужно внимательно проанализировать все его положения.
• Заказчик должен самостоятельно определиться по защите от ненадежных участников и поставщиков и установить требования о предоставлении банковской гарантии. Не исключено, что из-за таких требований он может потерять участника по самой низкой цене, но это может предоставить ему возможность не проводить «лишнюю» процедуру закупки.

В то же время в ТД нужно осторожно формулировать требования к гарантии, а затем тщательно анализировать все предоставленные банковские гарантии в Украине, чтобы выполнить все требования законодательства.

Банковская гарантия на тендер

Банковская гарантия предоставляется на период осуществления процедуры закупки. В этом случае заказчику не придется осуществлять новую процедуру закупки, если участник окажется ненадежным.

Например, когда:

• участник отзовет ТП по истечении срока ее представления, но до того, как истек срок, в течение которого тендерные предложения считаются действительными;
• победитель не подписал договор о закупке став победителем тендера;
• победитель не предоставил в положенный срок документы, подтверждающие отсутствие оснований, установленных в пункте 47 Особенностей №1178;
• победитель не предоставил обеспечения исполнения договора о закупке после получения уведомления о намерении заключить договор о закупке.

Проверка банковской гарантии на тендер

Заказчик проверяет банковскую гарантию на соответствие требованиям тендерной документации. После получения банковской гарантии от участника проверяйте:

• реквизиты согласно пункту 27 Постановления №639;
• срок банковской гарантии;
• размер банковской гарантии;
• наличие лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, ведь лицензия может быть приостановлена ​​или отозвана. Можно проверить на сайте Национального банка;
• подлинность электронной подписи. К примеру, на сайте Центрального удостоверяющего органа Министерства цифровой трансформации Украины.