Формуючи тендерну документацію замовник має виважено використовувати вираз «еквівалент». Пам’ятайте, що наявність цього виразу не позбавляє необхідності визначати основні технічні вимоги до предмета закупівлі. Тож з’ясуймо, як розуміти вираз «або еквівалент» та як правильно його встановлювати у тендерній документації.
Якщо замовник не може визначити характеристики предмета закупівлі, то може послатися на уже відомий йому предмет. При цьому зазначена можливість не скасовує необхідності встановлювати технічні вимоги до цього предмета закупівлі.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону № 922 технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
Якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені чинними міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання необхідно додавати вираз «або еквівалент».
Зразок тендерної документації щодо проведення відкритих торгів
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Якщо звернутись до словника, то термін «еквівалент» (рос. эквивалент, англ. equivalent) – це предмет або кількість, що відповідає іншим предметам або кількостям, може замінювати або виражати їх. Дотичні поняття еквівалентності — рівносильний, рівнозначний, рівноцінний, однаковий за величиною.
Отже, замовник повинен розуміти, що якщо в тендерній документації він прописує вираз «або еквівалент», то отримавши рівнозначний предмет закупівлі, що відповідає основним технічним вимогам, він буде зобов’язаний прийняти його до розгляду та оцінки. При цьому відповідність учасника, що пропонує еквівалентний предмет закупівлі, іншим вимогам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним, в даному питанні не розглядається. Це окремі вимоги, невиконання яких тягне за собою відхилення учасника.
Разом з тим, невідповідність еквівалента теж може бути підставою для відхилення, але виключно на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922:
«тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації».
Еквівалент в тендерній документації
За результатами аналізу норм Закону № 922 про можливість закуповувати еквівалент можемо підсумувати, що у разі застосування виразу «еквівалент», по-перше, замовник повинен обґрунтувати таке застосування. При цьому Закон № 922 не зазначає де саме це має бути зроблено. Тож замовник може прописати обґрунтування, наприклад, у протоколі про затвердження рішення уповноваженої особи чи тендерного комітету про тендерну документацію.
По-друге, в тендерній документації замовник має додавати вираз «або еквівалент» до кожного посилання.
На практиці більшість замовників в тендерній документації зазначають: «За наявності посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після кожного такого посилання слід вважати наявний вираз «або еквівалент»».
Якщо для зазначених випадків це дійсно можливо, то у разі посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, краще дотримуватися вимоги Закону № 922 чітко. Адже, вона передбачає, що до кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Якщо, наприклад, розглядати технічні умови, то Закон України «Про стандартизацію» визначає, їх як документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги. Технічні умови можуть бути стандартом, частиною стандарту або окремим документом.
Замовникам варто у разі посилання та такий документ біля нього проставляти вираз «еквівалент».
Посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, деякою мірою, є посиланням на якість продукції. Як правило, посилаючись на марку чи фірму, замовник просто уникає необхідності докладно розписувати технічні вимоги, орієнтуючи потенційних учасників на відповідний рівень якості продукції. Проте, це не позбавляє замовника необхідності зазначати технічні характеристики предмета закупівлі, яким в тому числі має відповідати і еквівалентна пропозиція. Те ж саме стосується і посилань на патент, джерело походження предмету закупівлі або його виробника.
Замовник може послатись на тип предмета закупівлі, що більшою мірою стосується фізичних властивостей продукції, що закуповується. Наприклад, закупівля товару конкретного типу не означає, що всі товари, що можуть пропонуватися у тендері, повинні бути ідентичні, але всі вони мають відповідати основним фізичним ознакам відповідного типу. Тобто, якщо замовник закуповує, приміром, стоматологічне крісло, він може зазначити тип крісла, що його влаштовує, але технічні характеристики такого типу не повинні обмежувати учасників. Адже, якщо такий тип стоматологічного крісла не зможуть запропонувати хоча б два учасники, це буде дискримінацією. Наприклад, якщо обмеження полягає в несуттєвих ознаках, як от габарити крісла, що відрізняються на декілька сантиметрів, це буде дискримінацією проти інших учасників, що можуть запропонувати той самий тип крісла, але інших габаритів. Звісно, якщо замовник зможе обґрунтувати такі габарити, зокрема аргументуючи, що інші розміри не дозволять йому встановити це крісло у запланованому місці, то тоді такі вимоги можуть бути допустимими.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922). Тож при застосуванні виразу «еквівалент» замовник повинен дотримуватися принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922, особливо в частині недискримінації учасників.
При цьому, використовуючи вираз «еквівалент», замовник повинен зазначати основні технічні параметри закупівлі, що є важливими для неї.
Уявімо, що замовник закуповує автомобіль і встановив, що той має бути марки «Mercedes-Benz» і більше жодних вимог. У такому випадку, замовник, звісно, зможе отримати автомобіль необхідної марки, але це може бути і смарт автомобіль, і позашляховик, і будь-яка інша модель Мерседеса, що може бути поставлена за очікувану вартість закупівлі.
Навіть, якщо замовник зазначить не тільки марку автомобіля, а й тип, наприклад Mercedes-Benz A-Сlass, то це теж не забезпечить бажаної комплектації автомобіля, типу кузова тощо. Комплектація може бути різна в одному і тому ж типі автомобіля з огляду на побажання замовника, а в разі публічної закупівлі — і мети закупівлі.
Водночас, якщо замовник установить чіткі технічні характеристики, відхилитися від них він не зможе, навіть якщо еквівалентна продукція буде кращої якості.
Шостий апеляційний адміністративний суд у справі № 640/22914/19 дійшов висновку, що технічні характеристики запропонованого еквівалента у пропозиції позивача відрізняються від технічних характеристик тендерної документації замовника, що не заперечується позивачем. А тому визнав висновки відповідача в оскаржуваному рішенні, що пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації та була правомірно відхилена замовником.
Питання еквівалента може стосуватися не тільки показників предмета закупівлі, а й супровідних вимог, таких, наприклад, як фасування.
У закупівлі фармацевтичної продукції (UA-2019-08-27-002340-a) учасник поскаржився, що на фармацевтичному ринку України вищезазначений лікарський засіб по 4,0 г виробляє та реалізовує тільки один виробник. Скаржник повідомив, що він може запропонувати Замовнику еквівалент такого лікарського засобу по 23 г вітчизняного виробника.
Тендерною документацією було передбачено, зокрема, що якщо учасник пропонує інший товар (аналог або еквівалент), ніж передбачений цією документацію, цей товар за своїми властивостями повинен повністю відповідати товару, що є предметом закупівлі, за усіма показниками.
Скаржник вважав, що Замовник включивши в Документацію вимоги «по 4,0 г» та «за усіма показниками», порушив законодавство України, чим саме позбавив права брати участь у даному тендері інших вітчизняних виробників окрім одного.
Замовник погодився з учасником та вніс зміни до тендерної документації, зокрема передбачив: якщо учасник пропонує інший товар (аналог або еквівалент) ніж передбачено документацію, даний товар за своїми фармакологічними властивостями повинен повністю відповідати товару, що є предметом закупівлі.
Замовник зазначив, що фармакологічними властивостями є властивості діючої речовини, а фасування у грамах не належить до фармакологічних властивостей.
Враховуючи усе вищезазначене, формуючи тендерну документацію замовник повинен обдумано встановлювати вираз «еквівалент» і розуміти, що наявність цього виразу не позбавляє його необхідності визначати основні технічні вимоги до предмета закупівлі.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Еквівалент в спрощених закупівлях
Додатково слід звернути увагу, що у спрощених закупівлях у вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників (ч. 4 ст. 14 Закону № 922).
Таким чином у разі застосування цього виду закупівлі замовник не зобов’язаний встановлювати вираз «еквівалент», хоча і може це зробити. Замовник має дотримуватися принципів закупівлі і, якщо предмет закупівлі з посиланням на конкретну ознаку зможе запропонувати декілька учасників таким чином, щоб було забезпечено конкурентне змагання, замовник може не встановлювати вираз «еквівалент».
