Вимога надати банківську гарантію дає можливість «відсіяти» ненадійних постачальників ще на початковій стадії закупівель. У статті — про види банківських гарантій для тендеру, перевірку банківської гарантії та підстави для повернення банківської гарантії
Щоб встановити вимоги в тендерній документації щодо банківської гарантії врахуйте положення:
Цивільного кодексу України — статті 560-569 визначають основні засади щодо банківської гарантії;
Закону України «Про публічні закупівлі» — статті 22, 25-27;
Постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Постанова № 639) — регулює порядок здійснення банками операцій за гарантіями;
Наказу Мінекономіки «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 № 2628 — визначає обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції;
Постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 19.10.2022 № 1178 — пункти 31, 43, 44.
За гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (стаття 560 ЦК).
Термін дії банківської гарантії починається в день її надання, якщо в самій гарантії не встановлюється інше. Діє банківська гарантія лише протягом терміну, на який вона видана (стаття 561 ЦК).
Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (стаття 562 ЦК).
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Що таке банківська гарантія
Банківська гарантія — це спосіб забезпечення виконання обов’язку банком (гарантом) перед кредитором (замовником), що оформлений у вигляді документа/ів про те, що боржник (учасник/переможець) виконає своє зобов’язання. Якщо ж учасник не виконає своїх зобов’язань, тоді банк сплачує замовнику визначену у гарантії суму.
Термін дії банківської гарантії визначає замовник у тендерній документації.
ВС наголошує, що згідно статті 569 ЦКУ кредитор має вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. слугує меті ідентифікації порушення зобов`язання, а відтак, конкретизації банківської гарантії, і не вказує на обов`язок гаранта перевіряти таке порушення.
Адже гарант може видати на користь одного й того ж бенефіціара декілька банківських гарантій за зверненням одного й того ж принципала у зв`язку з одним чи декількома договорами з бенефіціаром з різними умовами, що передбачають сплату за гарантіями у різних випадках.
Отже, кредитор-бенефіціар має право вимоги як за основним зобов`язанням, так і за незалежною від цього зобов`язання гарантією. Якщо він не отримає виконання за основним зобов`язанням, то, пред`явивши вимогу гаранту, отримає виконання.
Якщо ж бенефіціар за відсутності основного зобов`язання (наприклад, якщо воно припинене виконанням з інших підстав, є недійсним) звернеться до гаранта і отримає від нього грошову суму, то таке є набуттям майна (грошей) без достатньої правової підстави за рахунок потерпілого, оскільки за загальним правилом ч. 1 ст. 569 ЦКУ
Гарант має право на:
зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, то постраждалим є боржник (принципал).
звернутись до бенефіціара з вимогою про повернення принципалу коштів, сплачених гарантом, за правилами глави 83 «Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави» Цивільного кодексу України.
Банківська гарантія: види
Залежно від отримання банком якогось майна від учасника (принципала) при настанні гарантійного випадку банківські гарантії в Україні поділяють на:
покриті — означає заставу учасником певних грошових коштів. Зокрема, грошових коштів на спеціальному рахунку покриття;
непокриті — гарантії, які надаються без жодних застав або гарантія, що надається під заставу рухомого (наприклад, автомобіль) або нерухомого майна (складське приміщення тощо).
Із покритою гарантією більш ймовірно, що учасник виконає свої зобов’язання, тому що не захоче втрачати гроші.
Закупівельне законодавство розрізняє такі види банківських гарантій:
банківська гарантія як забезпечення виконання договору про закупівлю;
банківська гарантія як забезпечення тендерної пропозиції.
Розглянемо детальніше.
Банківська гарантія — забезпечення тендерної пропозиції
Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, визначає замовник, але такий строк повинен становити не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 11 частини 2 статті 22 Закону № 922).
Відповідно до пункту 31 Постанови № 1178 тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений. До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
відхилити таку вимогу і не втратити при цьому забезпечення тендерної пропозиції, яке він надав;
погодитися з вимогою та продовжити строк дії тендерної пропозиції і забезпечення тендерної пропозиції, які він надав.
Тож замовник має встановлювати у ТД строк дії банківської гарантії не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання ТП. Але замовникам слід враховувати різні проблемні моменти і передбачати, що процедура закупівлі може затягнутися (наприклад, через оскарження, подане до АМКУ), тому їм варто встановлювати більший термін дії банківської гарантії. Наприклад, 120 днів.
Важливо! Розмір банківської гарантії у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 % очікуваної вартості закупівлі у разі здійснення закупівлі робіт та 3% у разі здійснення закупівлі товарів чи послуг (ч. 1 ст. 25 Закону № 922).
Повернення банківської гарантії
Залежно від виду банківської гарантії (тендерна гарантія або гарантія виконання зобов’язання) підстави для її повернення можуть бути різними.
Наприклад, повернення банківської гарантії щодо тендерної пропозиції передбачує частина 4 статті 25 Закону № 922, згідно з якими гарантія повертається в таких випадках:
закінчення строку дії тендерної пропозиції і гарантії, зазначених в ТД, у зв’язку з цим замовники мають прописувати якомога довший строк дії банківської гарантії;
укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі; якщо гарантія має захистити замовника від тих випадків, коли учасник «зніметься» або не підпише договір, то усунення таких проблем автоматично унеможливить реалізацію гарантії;
відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
закінчення тендеру, якщо не буде укладено договір про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції; тоді, згідно із законодавством, тягар проведення нової закупівлі несе замовник.
Важливо! За зверненням учасника, який надав забезпечення тендерної пропозиції, замовник повідомляє банк-гаранта про настання підстави для повернення гарантії протягом п’яти днів з дня настання однієї з наведених вище підстав.
Банківська гарантія — забезпечення виконання договору
Якщо замовник встановить вимогу надати банківську гарантію як забезпечення виконання договору, він має обов’язково вказати умови про:
розмір (сума) гарантії;
термін дії гарантії;
випадки, в яких забезпечення учаснику не повертається.
Банківська гарантія виконання договору (іноді ще кажуть «посттендерна») надається для забезпечення виконання договору про закупівлю; її мета — убезпечити замовника від невиконання зобов’язання вже постачальником. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5% вартості договору про закупівлю (ч. 3 ст. 27 Закону № 922).
Судова справа №910/16898/19
Об’єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначає, що з урахуванням положень статей 560, 563, 565 ЦК, якщо боржник порушить своє зобов’язання, забезпечене гарантією:
гарант сплачує кредитору грошову суму згідно з умовами гарантії,
кредитор надасть гаранту відповідну письмову вимогу, до якої будуть додані документи, зазначені в гарантії.
За відсутності будь-якої з умов гарант не набуває зазначеної відповідальності. Також цю правову позицію підтримав Верховний Суд, зокрема і у постановах від 15.06.2023 у справі № 910/8580/22, від 17.08.2023 у справі № 904/3100/21.
Повернення банківської гарантії
Коли йдеться про гарантію виконання зобов’язання (договору) переможцем, законодавство передбачає такі підстави для її повернення:
після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю. Тобто, коли товари/роботи/послуги повністю поставлені або виконані;
за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору (гарантії) у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним. У цьому випадку, спочатку судове рішення повинно набути законної сили і лише потім замовник зобов’язаний повернути гарантію;
згідно з умовами, що визначені в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів (по факту — робочих) з дня настання зазначених обставин. Тому, перш ніж укладати договір, потрібно уважно проаналізувати всі його положення.
Замовник має самостійно визначитися щодо убезпечення від ненадійних учасників і постачальників і встановити вимоги про надання банківської гарантії. Не виключено, що через такі вимоги він може втратити учасника із найнижчою ціною, але це може надати йому можливість не проводити «зайву» процедуру закупівлі.
Водночас в ТД треба обережно формулювати вимоги до гарантії, а потім треба ретельно аналізувати всі надані банківські гарантії в Україні, щоб мати змогу виконати всі вимоги законодавства.
Банківська гарантія на тендер
Банківська гарантія надається на період здійснення процедури закупівлі. У цьому випадку замовнику не треба буде здійснювати нову процедуру закупівлі, якщо учасник виявиться ненадійним.
Наприклад, коли:
учасник відкличе ТП після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
переможець не підписав договір про закупівлю ставши переможцем тендеру;
переможець не надав у належний строк документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей №1178;
переможець не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Перевірка банківської гарантії на тендер
Замовник перевіряє банківську гарантію на відповідність вимогам тендерної документації. Після того, як отримаєте банківську гарантію від учасника, перевіряйте:
реквізити згідно пункту 27 Постанови № 639;
строк банківської гарантії;
розмір банківської гарантії;
наявність ліцензії у банку, який видав банківську гарантію, адже ліцензія може бути призупинена або відкликана. Можна перевірити на сайті Національного банку України;
