експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Хто такий кінцевий бенефіціарний власник та як замовник має перевірити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника учасника? Чи можна відмовити в участі у процедурі закупівлі, якщо відсутній кінцевий бенефіціарний власник? Розв’язуємо законодавчі головоломки у статті
Бенефіціар в дослівному перекладі з англійської мови це — «вигодо отримувач». За своєю суттю, кінцевий бенефіціарний власник це - громадянин (фізична особа), який фактично впливає на роботу компанії та отримує від неї матеріальну вигоду.
Бенефіціарним власником однієї юридичної особи може бути й інша юридична особа, але кінцевим бенефіціаром все одно є фізична особа.
Отже, кінцевий бенефіціарний власник — це фізична особа, яка є справжнім, а не номінальним, власником юридичної особи, враховуючи ланцюжок проміжних власників.
Кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи — це будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (у т.ч. через ланцюг контролю/володіння). А для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення та для інших подібних правових утворень, кінцевим бенефіціарним власником є засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння).
Отже, кінцевий бенефіціарний власник — це фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи/трасту.
Для чого замовнику інформація про кінцевих бенефіціарних власників? Закон № 361 покликаний захистити передусім державу Україна від втрат, у тому числі грошових.
Тож законодавець дбає про те, щоб кошти державного та місцевих бюджетів (через замовників) не потрапили до тих, хто відмиває гроші. Більше того, держава намагається уникнути ситуації, коли її гроші (гроші її платників податків) підуть на оплату ТМЦ чи послуг осіб, які підтримують тероризм та поширення зброї масового ураження.
Утім, люди, які отримують гроші незаконно і хочуть їх легалізувати, або які діють нелегально в інший спосіб, ховаються за низкою юридичних осіб, за якими не видно фактичного отримувача доходу.
Тож, щоб виявити, хто ж, зрештою, отримає гроші від господарської діяльності певного підприємства та витратить їх не на користь держави та людства загалом, і було ухвалено Закон № 361.
Зверніть увагу, що у п.2 Особливостей № 1178, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у т.ч. у юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є рф/рб/Ісламська Республіка Іран.
А згідно з ч.1 44 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків якої є рф/рб/Ісламська Республіка Іран, громадянин рф/рб/Ісламська Республіка Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах).
Тому, коли замовник знає, хто кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи/учасника, він може прийняти рішення про те, як діяти далі.
Щоб перевірити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, потрібно визначити, чи певна фізична особа здійснює вирішальний вплив на діяльність учасника.
Пункт 30 частини 1 статті 1 Закону № 361 визначає, що такий вирішальний вплив може бути:
прямим;
непрямим.
Прямий вирішальний вплив визначити легше, адже його сутність (або, як каже Закон № 361, — ознака), полягає у тому, що фізична особа безпосередньо володіє часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.
Тобто, прямий вирішальний вплив здійснює самостійно та прямо власник юридичної особи, без залучення інших осіб.
Зважте, якщо у підприємства власниками є лише фізичні особи (одна чи декілька), то кінцевий бенефіціар «відкривається» одразу. А якщо підприємством володіють інші юридичні особи, які теж належать іншим юридичним особам, то шукати кінцевого бенефіціарного власника потрібно до тих пір, допоки власником юридичної особи не виявиться фізична особа. Тобто допоки 100% у статутному капіталі не буде належати людям, а не іншим підприємствам.
З непрямим впливом визначитися трохи складніше. Так, ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є, щонайменше, володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25% статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту, або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.
При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Пункт 40 частини 1 статті 1 Закону № 361 передбачає, що номінальний власник — особа, яка від свого імені управляє корпоративними правами іншої особи — кінцевого бенефіціарного власника, в інтересах останнього. Тобто номінальний власник отримує дохід лише за послуги управління, тоді як саме кінцевий бенефіціарний власник отримує дохід від діяльності юридичної особи.
І хоча ці норми законодавства трохи заплутані, замовникам потрібно пам’ятати, що саме учасник подає відомості про своїх кінцевих бенефіціарних власників. Тобто замовникам потрібно лише перевірити, хто є кінцевим бенефіціарним власником.
Встановити, хто є кінцевий бенефіціар, можна за допомогою декількох електронних ресурсів. Але офіційна інформація про таку особу (або осіб) міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР) який розміщений на сайті Мін’юсту. Для пошуку достатньо ввести дані учасника (наприклад, його ЄДРПОУ чи назву).
Як бути, якщо відсутній кінцевий бенефіціарний власник
Відповідно до пп.9 п.47 Особливостей № 1178, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів). Тобто – про кінцевого бенефіциара.
Отже, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника.
Як перевірити учасника в Державному реєстрі санкцій
Які умови оновлення інформації про бенефіціарів під час війни
У зв’язку з військовою агресією рф, законодавець ухвалив низку законів та вніс зміни до вже чинних нормативних актів, які відтерміновують строки подання звітів і документів та звільняють від відповідальності за їх неподання.
Зміни торкнулися:
Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2024 № 361 (далі – Закон № 361).
Закону України «Про захист інтересів суб’єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни» від 03.03.2022 № 2115 (далі – Закон № 2115).
Зокрема, частина 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 361 стосується юридичних осіб (компаній, організацій), які були зареєстровані до моменту набрання чинності НПА, що визначають положення про форму та зміст структури власності і методологію визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника.
Такі юрособи можуть подати інформацію про свого кінцевого бенефіціарного власника і структуру власності:
протягом шести місяців з дня набрання чинності нормативно-правовими актами, якими будуть затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника;
при цьому не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Також підпункт 1 пункту 1 Закону № 2115 дає змогу фізичним особам, ФОПам, юрособам (крім наділених бюджетними повноваженнями) протягом трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни подати за весь період неподання звітності чи обов’язку подати документи:
будь-які інші документи, подання яких вимагається відповідно до норм чинного законодавства в документальній та/або в електронній формі.
Крім того, у період дії воєнного стану або стану війни, а також протягом трьох місяців після його завершення до зазначених осіб не застосовуватимуть адміністративну та/або кримінальну відповідальність за неподання чи несвоєчасне подання звітності та/або документів (пп. 2 п. Закону № 2115).
Тож особи, які не встигли оновити інформацію про кінцевого бенефіціара в ЄДР до 24.02.22 і не мають можливості це зробити до закінчення воєнного стану, жодної відповідальності не нестимуть. Оновити інформацію можна буде протягом трьох місяців після закінчення воєнного стану.
Разом із тим, підпункт 9 пункту 47 Постанови № 1178 вказує, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли у ЄДР немає інформації про КБВ. Ця норма суперечить Законам № 361 та № 2115, а Закон має вишу законну силу, ніж Постанова КМУ.
Моніторинг встановив, що учасник у складі тендерної пропозиції надав витяг з ЄДРПОУ, відповідно до якого кінцевим бенефіціарним власником юридичної особи є громадянка України. Проте витяг з ЄДРПОУ не містив інформації про дату народження кінцевого бенефіціарного власника учасника, а також ідентифікаційний код засновника учасника, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником.
Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 09.04.2024 дійшов висновку, що учасник процедури закупівлі не виконав вимогу частини 7 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, а тому не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації. А отже, замовник мав відхилити тендерну пропозицію на підставі п.41 Особливостей (наразі цю підставу містить п.44).
Кінцевий бенефіціарний власник 2025
Наша редакція слідкує за змінами законодавства. Відслідковуйте актуальну інформацію щодо кінцевого бенефіціарного власника у 2025 році на порталі «Держзакупівлі»
