експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Особливості дозволяють укласти прямий договір, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання. У тому числі, якщо контрагент займає монопольне становище на ринку. Пояснимо, як підтвердити документально підставу для укладення прямого договору з монополістом
Монополіст це – суб’єкт господарювання, який не має конкурентів на певному ринку товарів (послуг, або робіт). Відкриті торги є конкурентною процедурою закупівель. Якщо на ринку є й інші постачальники товарів, робіт то послуг – в такому випадку маєте оголосити відкрити торги.
Пункт 13 Особливостей містить перелік підстав для закупівлі замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Одним з таких випадків є ситуація, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання замовник може укласти прямий договір на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Зокрема у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Ані Особливості № 1178, ані Закон № 922 не містять детального та вичерпного опису документів, які б повністю обґрунтовували необхідність укладання прямого договору з монополістом.
Розберетеся, як працює ринок електроенергії, вмітимете створювати технічне завдання для закупівлі активної електроенергії. А також зможете впевнено діяти, коли укладатимете договір про закупівлю на інші комунальні послуги
Також розрізняють природну і так звану «неприродну» монополії. Документальне підтвердження закупівлі на підставі пп.5 п. 13 Особливостей буде різним залежно від того:
чи суб’єкт господарювання належить до природної монополії, чи ні;
який саме предмет закупівлі придбаваєте.
Як бути, коли Казначейство не реєструє договір з монополістом
АМКУ – на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг;
національні комісії регулювання природних монополій у відповідній сфері, або органи виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій – в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій.
Документальне підтвердження закупівлі у природного монополіста
Документальним підтвердженням у цьому випадку може бути витяг з:
Витяг можна підвантажити в електронному вигляді, а також додатково зберігати в паперовому вигляді.
Документальне підтвердження закупівлі у так званого «неприродного монополіста»
Оскільки законодавство не встановлює вичерпного переліку документів для підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин, опираємося на судову практику. Підстави для укладення прямого договору на підставі пункту 13 Особливостей перекликаються з підставами, які замовники раніше застосовували для переговорної процедури. Маємо свіже судове рішення.
ВС у постанові від 05.09.2024 в адміністративному провадженні № К/990/30444/23 розглядав правомірність укладення договору з тим самим постачальником, що створює відсутність конкуренції з технічних причин.
Замовник застосував переговорну процедуру, оскільки після укладення договору підряду на капітальний ремонт дороги за результатами торгів виникла необхідність знову ремонтувати дорогу, у зв’язку із руйнуванням покриття. Додаткові роботи були абсолютно аналогічними основним та, на думку замовника, мали бути виконані саме підрядником, що виконує основні роботи, оскільки вони є тісно пов`язані між собою і заміна підрядної компанії призведе до проблем технологічного характеру.
Аудитори звернулися до замовника через ЕСЗ для надання пояснень, зокрема щодо того, яким чином замовник може обґрунтувати відповідність оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю п.8 ч.6 ст.40 Закону № 922. Замовник надав договір підряду та протокол засідання технічної ради замовника.
За результатами моніторингу указаної процедури закупівлі аудитори зазначили, що в повідомленні, яке надав замовник, відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, надані замовником пояснення не спростовують факту встановленого порушення.
Під час розгляду справи ВС наголосив, що замовник зазначив власні обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, послався на експертний звіт, водночас не завантажував експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в ЕСЗ.
ВС констатував, що замовник мав надати ці документи, а не лише повідомити інформацію про них.
Підтвердними документами для закупівлі у того самого постачальника через відсутність конкуренції з технічних причин може бути:
обґрунтування, тобто власне рішення замовника із детальним описом того, чому потрібний предмет закупівлі може поставити саме цей постачальник та пояснення необхідності укладення прямого договору;
експертні документи. Оскільки Закон № 922 віддає це на розсуд замовника, то її можна проводити, або ні. В певних випадках, може бути достатньо висновку відповідного спеціаліста замовника;
нормативні документи. Все, що пов’язано з даним предметом закупівлі. Наприклад, постанови, рішення НКРЕКП. Сюди можна додати і ДСТУ;
технічні документи. Наприклад, проектно-кошторисна документація. Також, ДСТУ;
інші документи. Наприклад, дослідження відповідним працівником замовника ринку певного предмету закупівлі.
ВС також посилався на судову справу № 520/6848/21. А саме на постанову від 09.02.2023 в адміністративному провадженні № К/990/11816/22, де ВС вказав, що в аналогічній закупівлі замовник провів тендер, і тоді переможцем став інший учасник.
Тож, ВС дійшов висновку, що така дія у минулому виключає висновок замовника про те, що поточний постачальник є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт, які закуповуються, тобто виключається відсутність конкуренції з технічних причин.
Таке обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
