Особливості дозволяють без проведення відкритих торгів укладати договори, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання. У тому числі, якщо контрагент займає монопольне становище на ринку. Пояснимо, як укласти договір з монополістом та провести таку закупівлю в ЕСЗ
Монополіст — це суб’єкт господарювання, який не має конкурентів на певному ринку товарів (послуг або робіт). Відкриті торги є конкурентною процедурою закупівель. Якщо на ринку є й інші постачальники товарів, робіт та послуг – в такому випадку маєте оголосити відкрити торги.
Прямий договір з монополістом
Укласти прямий договір з монополістом можна, якщо вартісні межі закупівлі не перевищують пороги встановлені в пункті 10 Особливостей. А саме:
Для Замовників 1-3 категорії очікувана вартість:
товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень;
робіт, вартість яких менше 1,5 млн. гривень.
Для замовників 4 категорії очікувана вартість:
товарів і послуг, вартість яких менше 1 млн. гривень;
робіт, менше 5 млн. гривень.
Таку закупівлю у монополіста замовник проводить за пунктом 11 Особливостей без застосування електронної системи закупівель. Але потрібно враховувати річну потребу за відповідним предметом.
У разі укладання прямого договору з монополістом, без використання електронної системи закупівель, замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом № 922, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (п.11 Особливості № 1178).
Якщо очікувана вартість перевищує встановлені пороги маєте провести переговорну процедуру із монополістом.
Переговорна процедура з монополістом
Пункт 13 Особливостей містить перелік підстав коли можна провести переговорну процедуру, без проведення відкритих торгів або електронного каталогу, якщо сума перевищує вартісні межі встановлені в пункті 10 Особливостей.
Одним із таких випадків є ситуація, коли замовнику потрібно провести закупівлю комунальних послуг. Такі послуги можуть бути поставлені чи виконані певним суб’єктом господарювання, у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником (пп. 2 п.13 Особливостей №1178).
Монополістами зокрема є суб’єкти господарювання, які надають послуги з:
транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами;
розподілу природного газу;
передачі та розподіл електричної енергії.
Тому замовники часто використовують підпункт 2 пункту 13 Особливостей для закупівлі послуг у монополіста.
Також розрізняють природну і так звану «неприродну» монополії. Документальне підтвердження закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей буде різним залежно від того:
чи суб’єкт господарювання належить до природної монополії, чи ні;
АМКУ – на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг;
національні комісії регулювання природних монополій у відповідній сфері, або органи виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій – в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій.
Документальне підтвердження закупівлі у природного монополіста
Документальним підтвердженням у цьому випадку може бути витяг з:
Витяг можна підвантажити в електронному вигляді, а також додатково зберігати в паперовому вигляді.
Документальне підтвердження закупівлі у так званого «неприродного монополіста»
Оскільки законодавство не встановлює вичерпного переліку документів для підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин, у закупівлі з монополістом, опираємося на судову практику. Маємо приклад судового рішення.
ВС у постанові від 05.09.2024 в адміністративному провадженні № К/990/30444/23 розглядав правомірність укладення договору з тим самим постачальником, що створює відсутність конкуренції з технічних причин.
Замовник застосував переговорну процедуру, оскільки після укладення договору підряду на капітальний ремонт дороги за результатами торгів виникла необхідність знову ремонтувати дорогу, у зв’язку із руйнуванням покриття. Додаткові роботи були абсолютно аналогічними основним та, на думку замовника, мали бути виконані саме підрядником, що виконує основні роботи, оскільки вони є тісно пов`язані між собою і заміна підрядної компанії призведе до проблем технологічного характеру.
Аудитори звернулися до замовника через ЕСЗ для надання пояснень, зокрема щодо того, яким чином замовник може обґрунтувати відповідність оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю п.8 ч.6 ст.40 Закону № 922. Замовник надав договір підряду та протокол засідання технічної ради замовника.
За результатами моніторингу указаної процедури закупівлі аудитори зазначили, що в повідомленні, яке надав замовник, відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, надані замовником пояснення не спростовують факту встановленого порушення.
Під час розгляду справи ВС наголосив, що замовник зазначив власні обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, послався на експертний звіт, водночас не завантажував експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в ЕСЗ.
ВС констатував, що замовник мав надати ці документи, а не лише повідомити інформацію про них.
Підтвердними документами для закупівлі у того самого постачальника через відсутність конкуренції з технічних причин може бути:
обґрунтування, тобто власне рішення замовника із детальним описом того, чому потрібний предмет закупівлі може поставити саме цей постачальник та пояснення необхідності укладення прямого договору;
експертні документи. Оскільки Закон № 922 віддає це на розсуд замовника, то її можна проводити, або ні. В певних випадках, може бути достатньо висновку відповідного спеціаліста замовника;
нормативні документи. Все, що пов’язано з даним предметом закупівлі. Наприклад, постанови, рішення НКРЕКП. Сюди можна додати і ДСТУ;
технічні документи. Наприклад, проектно-кошторисна документація. Також, ДСТУ;
інші документи. Наприклад, дослідження відповідним працівником замовника ринку певного предмету закупівлі.
ВС також посилався на судову справу № 520/6848/21. А саме на постанову від 09.02.2023 в адміністративному провадженні № К/990/11816/22, де ВС вказав, що в аналогічній закупівлі замовник провів тендер, і тоді переможцем став інший учасник.
Тож, ВС дійшов висновку, що така дія у минулому виключає висновок замовника про те, що поточний постачальник є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт, які закуповуються, тобто виключається відсутність конкуренції з технічних причин.
