експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
У консультації розглянемо ситуацію, коли переможець відмовляється підписувати договір про закупівлю. З’ясуємо, що саме замовник може вважати відмовою та які умови передбачити у ТД
Відповідно до пп. 3 п. 44 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в ЕСЗ у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Відмова переможця відкритих торгів підписувати договір про закупівлю може бути:
відповідно до вимог ТД (випадки, коли переможці вимагають від замовника змінити умови договору, які були передбачені у проєкті такого договору. Окрім випадків, що передбачені у п.18 Особливостей № 1178);
в інших випадках (коли переможець у той, чи інший спосіб відмовляється від підписання договору. Наприклад, ігнорує повідомлення про намір укласти договір в ЕСЗ, або взагалі після перемоги не вступає у контакт із замовником).
Акцент необхідно зробити на умові, що зазначена як «відповідно до вимог тендерної документації». Таким чином, норма дає замовнику змогу прописати у ТД вимоги, невиконання яких вважатиметься відмовою від підписання договору про закупівлю чи його укладення. Робимо висновок, що фактично переможець може й не відмовлятися від підписання договору. Проте юридично, у разі невиконання вимог тендерної документації, автоматично вважатиметься, що він відмовився це зробити.
Приміром у тендерній документації можна вказати «невиконання перелічених вимог переможцем вважатиметься відмовою від підписання чи укладення договору про закупівлю».
Строки підписання договору про закупівлю
Відповідно до приписів п. 49 Особливостей № 1178, замовник укладає договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця.
У разі подання скарги до АМКУ після оприлюднення в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір, перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. Тобто, дні, протягом яких АМКУ розглядається скарга, не включаються до перебігу строків.
письмову відмову від підписання договору на умовах замовника (пп.2 п.64 Постанови № 822). Замовник укладає договір з переможцем відбору не пізніше ніж через 5 календарних днів з дня визначення ЕСЗ постачальника переможцем відбору. У разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів;
не підписання договору у строк, що передбачений абзацом першим п.66 Постанови № 822. Йдеться про умови, що визначені замовником у запиті пропозицій постачальників, зокрема у проєкті договору, що є складовою частиною запиту пропозицій постачальників.
Відмова переможця від підписання договору про закупівлю на практиці
Звернемося до правової позиції ВС, що була викладена у постанові від 01.06.2021 у справі № 910/840/20 і пізніше знову підтримана у постанові від 15.08.2023 у справі № 909/573/22
ВС вказав, що наведена конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» (п. 49 Особливостей № 1178) свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проєкт та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Відтак, на думку ВС, єдиними підставами не підписання договору з вини переможця є обставини що виникли внаслідок його:
дій (письмова відмова);
бездіяльності (не підписання у встановлені законодавством строки договору з вини переможця).
У вказаних постановах, ВС вказав на те, що суди попередніх інстанцій не перевірили та не з’ясували:
доводи переможця про те, що на виконання вимог ТД він надіслав замовнику документи для укладання договору, передбачені такою ТД;
ані факту отримання замовником вказаних документів, ані переліку надісланих документів та чи було дотримано переможцем строк їх подання, а також, які були подальші дії замовника у разі, якщо він отримав документи від переможця.
Тобто, на практиці, в умовах ТД обов’язково потрібно ретельно детально та чітко прописати порядок укладання договору про закупівлю, зокрема:
яким чином сторони обмінюються документами (за допомогою поштового зв’язку, в електронному вигляді тощо);
протягом якого строку переможець повинен повернути підписаний договір та інші супутні документи замовнику;
порядок надіслання повідомлення про те, в якому місці та о котрій годині договір буде підписано;
обов’язково вказати, що якщо переможець не дотримається порядку підписання договору, або не повідомить про відмову від підписання письмово, то вважатиметься, що він відмовився від підписання договору.
Якщо переможець повідомив замовника за допомогою телефонного зв’язку про відмову від підписання договору такі дії не будуть вважатися доказами відмови переможця.
У таких випадках, або якщо переможець взагалі не йде на контакти із замовником, потрібно надіслати на офіційну, чи поштову адресу переможця цінним листом з повідомленням про вручення та описом договір та лист, в якому нагадати, що якщо переможець не підпише договір вчасно, це буде вважатися, що переможець відмовився від підписання договору взагалі.
Крім того, канцелярія замовника може скласти акт про те, що станом на дату спливу строку для підписання договору, жодних документів, у т.ч. договору, від переможця не надходило.
Щодо відмови від підписання договору відповідно до вимог ТД, то варто вчинити ті самі дії, що перелічені вище. Але, для замовника було б ідеально, коли переможець письмово повідомить, що укладати договір не має наміру.
Пам’ятайте, що не на переможця, а саме на замовникапокладено обов’язок укласти договір про закупівлю. За таких обставин, саме замовник повинен докласти зусиль та задокументувати факти (надіслати листи, скласти акти про відсутність листів від переможця), які свідчать про те, що переможець відмовляється від підписання договору.
