експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Договір про закупівлю це завершальний етап і мета будь-якої процедури закупівлі. Але і на цьому етапі є правила, яких слід дотримуватися. Пропонуємо тому, хто знає – повторити, хто не в курсі – вияснити: як це відбувається на практиці.
Договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п.6 ч. 1 ст.1 Закону № 922).
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Відповідно до п. 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з п.п. 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст. 41 Закону № 922, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Передумови укладання договору
Законом передбачено, що тендерна документація повинна містити проект договору з порядком змін його умов.
Відповідно до п. 18 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Таким чином, учасник при вивченні вимог тендерної документації приймає для себе рішення чи згоден він підписати відповідний договір у разі перемоги та виконувати його згідно встановлених умов.
Якщо умови проекту договору учасника не влаштовують він може оскаржити їх до Органу оскарження. Однак, якщо проект договору, наданий у тендерній документації, влаштовує учасника він готує та подає тендерну пропозицію.
Крім умов договору про закупівлю в тендерній документації замовник визначає і порядок укладання договору з учасником, якого обрано переможцем процедури закупівлі.
Такий порядок передбачає вимоги до документів, що відповідно до законодавства встановлені до подання учасникам переможцем, як обов’язкові/
Крім того, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Разом з тим, замовник може встановити і додаткові вимоги до укладання договору, наприклад надати перерахунок ціни учасника за результатами аукціону.
Таке забезпечення повинно бути надано не пізніше дати укладення договору про закупівлю якщо замовник не встановлював інших строків.
У разі невиконання вищезазначених вимог замовник може відхилити пропозицію учасника переможця.
Адже, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені цими особливостями.
Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до ст. 33 Закону № 922 та п. 49 Особливостей № 1178.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст.638 ЦКУ).
Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому ст.181 ГКУ, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа. Частиною першою ст.629 ЦКУ встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст.15 ГКУ, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг (ст.180 ГКУ).
Вимоги до форми укладання договору про закупівлю встановлені у ст.181 ГКУ, де зазначено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами.
При цьому, якщо договір про закупівлю укладається за результатами процедури закупівлі, яка здійснювалась за окремими частинами предмета закупівлі (лотами), то договір про закупівлю може бути укладений з переможцем за кожним лотом окремо. У разі, якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об’єднавши лоти (частина п'ятнадцята ст.29 Закону № 922).
Важливо розуміти, що коли обрано переможця процедури закупівлі і він виконав усі вимоги тендерної документації як переможцець процедури закупівлі, то замовник не може відмовитися від підписання договору.
У справі № 910/817/202 суд встановив, що в Законі № 922 конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Тобто, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника.
Коли договір про закупівлю підписано зобов’язання має виконуватися належним чином зокрема відповідно до умов договору (ст.526 ЦКУ) При цьому відповідно до частини першої ст.651 ЦКУ зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
При цьому, замовникам необхідно враховувати, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (ст.253 ЦКУ).
Законодавство не визначає хто саме має обгрунтовувати необхідність продовження строку укладання договору, але оскільки технічно в електронній системі закупівель робити будь-які дії на цьому етапі може тільки замовник, то рішення за ним.
