Тримайте практичні поради, що допоможуть сформувати умови в проєкті договору
Як замовник подає проєкт договору про закупівлю
Закон № 922 та Особливості № 1178 передбачають, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України.
Ці пункти визначають порядок здійснення закупівель за процедурою відкритих торгів, через електронний каталог та прямі договори за наявності відповідних підстав.
Проєкт договору, як обов’язковий документ — частина тендерної документації, передбачено лише для процедури відкритих торгів.
Тендерна документація має містити відомості про проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов (п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922).
⚡ Тендерна документація на закупівлю товару (за новою редакцією Особливостей)
Разом із тендерною документацією в окремому файлі замовник подає проєкт договору про закупівлю. Цю рекомендацію містить Примірна тендерна документація. Вона доречна, адже проєкт договору про закупівлю слід сформувати та завантажити так, щоб учасник міг ним скористатися у разі перемоги у тендері.
Порада Завантажуйте проєкт договору у форматі word. Тоді учасник зможе його заповнити, вказавши свої реквізити та іншу інформацію щодо своєї тендерної пропозиції (ТП) |
Проєкт договору у складі тендерної документації — незмінність умов
Коли формуєте проєкт договору у складі тендерної документації, відштовхуйтеся від того, щоб:
він був доступний усім учасникам, незалежно від їх організаційно-правової форми;
його основні положення і умови не змінювалися надалі.
Адже, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки (п. 18 Особливостей № 1178).
Таку умову мають дотримувати обидві сторони — підписанти договору.
Наталія Заєць консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук, Київ
Скористайтеся покроковою інструкцією, щоб провести закупівлю в електронному каталозі із застосуванням запиту пропозицій постачальників за оновленими вимогами Особливостей та Порядку № 822
Зважайте на адміністративну відповідальність, що передбачена за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам ТД та/або ТП переможця процедури закупівлі. Розмір штрафу у такому разі може становити від 25 500 грн до 34 000 грн (ч. 2 ст. 164-14 КпАП). Як бачимо, попри те що в Законі № 922 та Особливостях № 1178 не йдеться про відповідність підписаного договору про закупівлю вимогам ТД, КпАП таку невідповідність визначає як умову для накладання штрафу.
Порада Подбайте про відповідність умов договору про закупівлю умовам ТП та ТД. Адже ТП учасника має відповідати вимогам ТД, а укладений з цим учасником договір — змісту ТП |
Істотні та основні умови договору про закупівлю в проєкті договору
Коли формуєте проєкт договору, враховуйте особливості предмета закупівель. Визначте істотні та основні умови договору про закупівлю.
Договір про закупівлю — господарський договір, який укладають замовник і учасник за результатами проведення процедури закупівлі закупівлі, він передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Обставини непереборної сили в договорах про закупівлю: воєнні особливості
Істотними умовами договору є:
умови про предмет договору;
умови, які закон визначає як істотні або які є необхідними для договорів цього виду;
усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін слід досягнути згоди (ч. 1 ст. 638 ЦК).
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, які погоджені сторонами, а також ті, які сторони приймають як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважають укладеним, якщо сторони у передбачених законом порядку та формі досягнули згоди щодо всіх його істотних умов.
Коли сторони укладають господарський договір, вони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК).
Порада У проєкті договору одразу визначайте, які умови договору є істотними. Наприклад, пропишіть: «істотними умовами цього договору відповідно до статті 180 Господарського кодексу України вважаються: предмет, ціна та строк дії цього договору» |
Предмет договору про закупівлю
Предмет договору про закупівлю має відповідати тому, який вказали в оголошенні про проведення закупівлі та в тендерній документації. Можете заповнити його в проєкті договору самостійно, а можете — покласти це на учасника.
В умовах про предмет договору зазначте:
найменування (номенклатуру, асортимент) продукції;
кількість продукції (робіт, послуг);
вимоги до якості.
Вимоги до якості предмета договору формуйте відповідно до обов’язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 ГК, а саме до технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов. Якщо таких документів немає — у договірному порядку. Дотримуйте в такому разі умови, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Порада Зіставляйте умови проєкту договору і ТД, зокрема технічної специфікації, щодо розрахунку кількості предмета закупівлі |
Здебільшого закон не дозволяє змінювати предмет договору. Це єдина істотна умова, щодо якої у підставах для зміни відповідно до підпункту 1 пункту 19 Особливостей № 1178 йдеться тільки про зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Оскільки у вищезазначений нормі підстава вказана через слово «зокрема», то вона не є вичерпною. На практиці предмет договору за кількісними показниками замовники змінюють й за іншими підставами. Зокрема щодо кількості постачання, якщо учасник частково відмовляється від зобов’язань за договором.
Порада Проаналізуйте обставини, через які учасник пропонує змінити умови договору про закупівлю. Вони можуть спонукати застосувати інші умови договору до учасника |
Господарські санкції у господарських договорах
Для окремих видів зобов’язань закон може визначати розмір штрафних санкцій, змінювати який за погодженням сторін не можна. А якщо розмір штрафних санкцій закон не визначає, їх застосовують так, як передбачає договір (ч. 1, 4 ст. 231 ГК).
Також у господарських договорах сторони можуть передбачати оперативно-господарські санкції. Можна використати якусь із видів оперативно-господарських санкцій з переліку, наведеного у частині 1 статті 236 ГК. А можна передбачити й іншу — законодавець не встановлює їх вичерпного переліку.
Навіть Мінекономіки наголошує на тому, що у розділі V ГК встановлена відповідальність за правопорушення у сфері господарювання (лист № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020). Так, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання — до правопорушників застосовують господарські санкції на підставах і в порядку, що передбачають ГК, інші закони та договір (ч. 1 ст. 216 ГК).
Господарськими санкціями визнають також заходи впливу на правопорушника, в результаті яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
У сфері господарювання застосовують такі господарські санкції, як:
Порада Ураховуйте можливість застосувати господарські санкції за невиконання або неналежне виконання зобов’язань. Детально прописуйте у проєкті договору про закупівлю умови, за яких застосуєте господарські санкції |
Ціна договору про закупівлю
Ціна договору — одна з істотних умов договору. Детально продумайте її у проєкті договору у складі тендерної документації з огляду на порядок оплати.
Визначте передусім, у якій валюті визначається ціна договору. Особливо це важливо для закупівель, у яких стороною договору є нерезидент.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.
Дотримуйте порядку визначення ціни у господарському договорі, встановленого ГК, іншими законами, актами КМУ.
У договорі про закупівлю, укладеному за результатами тендеру, ціну договору визначають за підсумками аукціону, якщо він був передбачений і відбувся. Змінити її можна, зокрема, щоб визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті (п. 18 Особливостей № 1178).
Коли встановлюєте в проєкті договору інформацію про ціну договору, враховуйте умови оподаткування.
Виявили невідповідність у проєкті договору переможця? Два варіанти дій
Зміна ціни у договорі про закупівлю
Окремо у проєкті договору про закупівлю у складі тендерної документації передбачте умови зміни ціни договору та порядок внесення цих змін.
Підстави, коли ціну договору про закупівлю можна змінювати, визначає пункт 19 Особливостей № 1178. Тож якщо вирішите в проєкті договору щодо умов зміни ціни договору зіслатися на цю норму, це буде «відсилочною» умовою. Таке у господарських договорах допустимо.
Однак зважте на положення підпункту 7 пункту 19 Особливостей № 1178. Він передбачає, що істотні умови договору про закупівлю можна змінювати за зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Тож, щоб застосувати цю норму, у проєкті договору передбачте окремий порядок зміни ціни. Визначте його самостійно. Пропишіть ключові вимоги до дій сторін для зміни умов договору щодо ціни, а саме:
за якої підстави сторони можуть змінювати ціну договору;
яким документом підтверджуватимуть умови для зміни ціни договору;
за яким алгоритмом розраховуватимуть відповідні зміни.
Порада Передбачайте порядок зміни умов договору навіть для тих підстав у пункті 19 Особлиовостей № 1178, що прямо цього не вимагають. |
Те, що у проєкті договору потрібно прописати порядок зміни його умов про ціну, доводять судові справи щодо зміни ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, якщо ціна на ринку проколивалася.
До прикладу — позиція Верховного Суду (ВС) щодо аргументів скаржника про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору, волатильність цін на ринку, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни. ВС зауважує, що за принципом прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни. Це привело б до прозорості закупівель, адже замовник розумів би, що ціну можна перерахувати (постанова КГС ВС від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Строк дії договору про закупівлю
Строк дії договору — не менш важлива істотна умова договору. Утім не плутайте поняття «строк дії договору» та «строк виконання зобов’язань».
Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Щоб за потреби мати змогу зміни строки дії договору та виконання зобов’язань, передбачте це в проєкті договору. Право на таку зміну дає підпункту 4 пункту 19 Особливостей № 1178. Він передбачає можливість змінювати істотні умови договору у разі продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Форс-мажорні обставини в проєкті договору про закупівлю
Потурбуйтеся про деталізацію в проєкті договору дій сторін у разі форс-мажорних обставин. Зокрема, встановіть умови щодо:
строку повідомлення стороною про настання форс-мажорних обставин;
форми повідомлення про настання форс-мажорних обставин;
документа, що підтверджує настання форс-мажорних обставин.
Обов’язково передбачте дії сторін за наслідками форс-мажорних обставин. А саме:
умови звільнення від відповідальності за невиконання зобов’язань сторони договору, для якої настали форс-мажорні обставини;
умови призупинення виконання зобов’язань;
умови повернення до виконання зобов’язань за можливості і в крайньому випадку;
умови розірвання договору.
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру. Коли вони виникають сторона повинна довести, що обставини є форс-мажорними саме для цього випадку виконання зобов’язання.
Підтвердження форс-мажорних обставин може бути підставою звільнити сторону від відповідальності за часткове або повне невиконання договірних зобов’язань. Однак воно не передбачає примусу вносити зміни до договору. Хіба що про це йдеться в умовах договору.
За загальним правилом, під «форс-мажором» розуміється виникнення надзвичайних і невідворотних обставин, зокрема обставин непереборної сили, результатом яких є невиконання зобов’язань однією зі сторін (лист Мін’юсту від 30.05.2014 № 6602-0-26-14/8.1). Сторони мають право самостійно визначити у договорі, що саме вони зарахують до форс-мажору. Зокрема, прописати, які обставини є форс-мажором і які суб’єкти, мають право його підтверджувати.
Порада У проєкті договору про закупівлю передбачте чіткий алгоритм дій сторін, якщо настануть форс-мажорні обставини. Тоді кожна сторона договору розумітиме їх умови, що особливо важливо у період воєнного стану |
Інші умови
Законодавство не вимагає зазначати в проєкті договору код Єдиного закупівельного словника або джерела походження коштів замовника. Проте можете їх прописати за власного бажання.
Натомість не встановлюйте вимоги, які не передбачені у законодавстві та суперечать іншим нормативним документам.
Якщо встановлюєте в ТД умову, що учасник-переможець надає забезпечення виконання договору, відобразьте це в проєкті договору. Чітко сформулюйте умови щодо такого забезпечення, наприклад, у разі продовження дії договору чи зміни його умов.
Загалом у ТД щодо проєкту договору та умов його підписання сторонами можете зазначити й іншу інформацію, наприклад про умови укладання договору, вимоги до документів, які переможець надає, коли укладає договір.
