експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Отклонение тендерного предложения участника и победителя происходит по разным основаниям. Экспертный анализ условий, при которых законодательство позволяет отклонять тендерные предложения, поможет заказчикам не допустить ошибок и убережет от возможных обжалований.
На период военного положения и в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены заказчики руководствуются Особенностями № 1178.
Условия, при которых заказчик отклоняет тендерное предложение с указанием аргументации в электронной системе закупок, определяет пункт 44 Особенностей №1178. То, что это обязанность, а не возможность, усматривается из текста нормы, где указано: «Заказчик отклоняет», а не « может отклонить». Возможность отклонения предусмотрена в п.45 Особенностей № 1178.
Важно! Перечень исчерпывающий, то есть отклонять ТП по другим основаниям заказчик не может.
Также Особенности №1178 различают разные основания для отклонения ТП участника и победителя. Если участник признан победителем, то отклонить его ТП можно только как победителя.
Как уже было отмечено выше, отклонить ТП участника нужно по двум основным основаниям:
участник является ненадлежащим;
ТП участника имеет некоторые недостатки.
Ненадлежащий участник в понимании пункта 44 Особенностей № 1178:
подпадает под основания, установленные пунктом 47 этих особенностей;
отметил в ТП недостоверную информацию, которая является существенной для определения результатов открытых торгов, которую заказчик получил по своему обращению по подтверждению информации, предоставленной участником/победителем процедуры закупки, в органы государственной власти, предприятия, учреждения, организации в соответствии с их компетенцией. К примеру, участник указал, что имеет в штате 20 работников, а по данным налоговой отчетности есть только один — директор. Или для услуг перевозки было указано 5 автомобилей, хотя, по данным МВД, за участником ни одного авто не учитывается;
не предоставил обеспечения тендерного предложения, если такое обеспечение требовалось заказчиком;
не исправил несоответствия, обнаруженные заказчиком после раскрытия ТП в информации и/или документах, представленных им в своей ТП, в течение 24 часов с момента размещения заказчиком в ЕСЗ уведомления с требованием об устранении таких несоответствий. К примеру, участник добавил договор предоставления ему услуг, результатом которых является выполнение работ определенной техникой. В этом случае заказчик может предоставить время для исправления несоответствий – предоставить договор пользования (аренды) такой техники или сразу отклонить ТП, ведь она не соответствует квалификационным критериям. Как указал Верховный Суд в Постановлении от 29.10.2020 по делу № 640/5535/19 (административное производство №К/9901/29651/19), договор о предоставлении услуг по своей правовой природе свидетельствует только о наличии у заказчика, по этому договору, права на получение определенной условиями услуги, а не на наличие у него оборудования, предусмотренного тендерной документацией. Предоставление 24 часов исправления может помочь избежать спора с контролирующими органами, а также предоставить возможность участнику с самой низкой ценой все еще принимать участие в закупках;
не предоставил обоснование аномально низкой цены ТП в течение 1 рабочего дня со дня определения наиболее экономически выгодной ТП;
определил конфиденциальную информацию, которая не может быть определена как конфиденциальная в соответствии с требованиями пункта 40 Особенностей № 1178. А именно, конфиденциальной не может быть определена информация о предложенной цене, других критериях оценки, технических условиях, технических спецификациях и документах, подтверждающих соответствие квалификационным критериям согласно статье 16 Закона и документы, подтверждающие отсутствие оснований, определенных пунктом 47 Особенностей № 1178;
является гражданином РФ/СБ/Исламской Республики Иран (кроме проживающего на территории Украины на законных основаниях); юридическим лицом, образованным и зарегистрированным в соответствии с законодательством РФ/СБ/Исламской Республики Иран; юридическим лицом, образованным и зарегистрированным в соответствии с законодательством Украины, конечным бенефициарным собственником, членом или участником (акционером), имеющим долю в уставном капитале 10 и более процентов (далее - активы), которой является рф/рб/Исламской Республики Иран, гражданин рф /сб/Исламской Республики Иран (кроме проживающего на территории Украины на законных основаниях), или юридическим лицом, образованным и зарегистрированным в соответствии с законодательством РФ/ср/Исламской Республики Иран, кроме случаев, когда активы в установленном законодательством порядке переданы в управление АРМА; или предлагает в ТП товары происхождением из рф/рб/Исламской Республики Иран (за исключением товаров происхождением из рф/рб, необходимых для ремонта и обслуживания товаров, приобретенных до вступления в силу постановления № 1178).
Важно! По предписаниям пункта 47 Особенностей № 1178 есть 12 случаев отказа в участии в открытых торгах, которые установлены этим пунктом и которые можно систематизировать как:
участник или его руководитель связан, или даже привлечен к ответственности за совершение коррупционного правонарушения или правонарушения, связанного с коррупцией, или совершено по корыстным мотивам, или связано с использованием детского труда или любыми формами торговли людьми;
участник связан с совершением антиконкурентных согласованных действий (привлекался к ответственности или есть намек на такое из-за связанности с другими участниками. Определение связанного лица приведено в п.20 ч.1 ст.1 Закона № 922);
ненадлежащий участник (банкрот или в ЕГР нет информации о конечных бенефициарах или является лицом, к которому применена санкция согласно Закону Украины «О санкциях»);
юридическое лицо, являющееся участником процедуры закупки (кроме нерезидентов), не имеет антикоррупционной программы или уполномоченного по реализации антикоррупционной программы, если стоимость закупки равна или превышает 20 млн. гривен (в т.ч. за лотом);
ТП участника имеет определенные недостатки, за которые нужно отклонить участника, если:
не отвечает условиям технической спецификации и другим требованиям по предмету закупки тендерной документации, кроме несоответствия в информации и/или документах, что может быть устранено участником процедуры закупки в соответствии с пунктом 43 Особенностей № 1178. То есть, в срок, который не может быть меньше, чем два рабочих дня до окончания срока рассмотрения ТП заказчик размещает уведомление с требованием об устранении таких несоответствий в ЕС;
является такой, срок действия которой истек;
является такой, цена которой превышает ожидаемую стоимость предмета закупки, определенную заказчиком в объявлении о проведении открытых торгов, если заказчик в тендерной документации не указал о принятии к рассмотрению ТП, цена которой выше, чем ожидаемая стоимость предмета закупки, определенная заказчиком в объявлении о проведение открытых торгов, и/или не указал приемлемый процент превышения или процент превышения больше, чем указанный заказчиком в тендерной документации;
не отвечает требованиям, установленным в тендерной документации заказчиком по своему усмотрению, в соответствии с предписаниями Закона № 922.
Важно! На период действия военного положения в течение 90 дней со дня его прекращения или отмены действует п.45 Особенностей № 1178. По этой норме, заказчик может (т.е. это не обязанность, а возможность) отклонить тендерное предложение с указанием аргументации в ЕСЗ, в случае когда:
участник процедуры закупки предоставил ненадлежащее обоснование относительно цены или стоимости соответствующих товаров, работ или услуг тендерного предложения, аномально низкого;
участник процедуры закупки не выполнил свои обязательства по ранее заключенному договору о закупке с тем же заказчиком, что привело к его досрочному расторжению и применению санкций в виде штрафов и/или возмещения убытков в течение трех лет с даты досрочного расторжения такого договора. Указанный участник процедуры закупки может предоставить подтверждение принятия мер по доказательству своей надежности, несмотря на наличие соответствующего основания для отклонения тендерного предложения. Для этого участник процедуры закупки (субъект хозяйствования) должен доказать, что он уплатил или обязался уплатить соответствующие обязательства и возмещение нанесенного ущерба. Если заказчик считает такое доказательство достаточным, тендерное предложение такого участника не может быть отклонено. То есть, бремя доказывания, что участник будет действовать надлежаще возложен именно на участника, и заказчик сам будет принимать решение о доверии такому участнику.
Когда нужно отклонить предложение победителя
Основания для отклонения ТП победителя предусмотрены в пп.3 п. 44 Постановления № 1178, а именно, если победитель:
отказался от подписания договора о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации или заключения договора о закупке. Иногда участники не учитывают, что цена на ТМЦ/работы может измениться, а затем вынуждены отказываться от подписания договора;
не предоставил способом, указанным в тендерной документации документы, подтверждающие отсутствие оснований, установленных в подпунктах 3, 5, 6 и 12 и в абзаце четырнадцатом пункта 47 Постановления № 1178. То есть, не предоставил в установленной заказчиком форме доказательства об отсутствии со стороны победителя правонарушения в т.ч. коррупционного; по корыстным мотивам; или отсутствие в отношении него ликвидационной процедуры и т.п.;
не предоставил обеспечения исполнения договора о закупке, если такое обеспечение требовалось заказчиком. В этом случае, если заказчик не требовал такого обеспечения, отклонение победителя ТП может привести к проблемам с контролирующими органами;
предоставил недостоверную информацию, существенную для определения результатов процедуры закупки, которая заказчиком обнаружена в ходе отправки запросов в государственные органы, предприятия и т.д.
Отклонение тендерного предложения: какую информацию обнародовать
Согласно предписаниям п.46 Особенностей № 1178, информация об отклонениях ТП, в т.ч., основания такого отклонения (со ссылкой на соответствующие положения этих особенностей и условия тендерной документации, которым такая ТП и/или участник не соответствуют, с указанием, в чем именно заключается такое несоответствие), в течение одного дня с даты принятия решения обнародуется в ЕСЗ и автоматически направляется участнику процедуры закупки/победителю процедуры закупки, отклоненного ТП через ЕСЗ.
В случае, когда участник процедуры закупки, ТП которого отклонена, считает недостаточной аргументацию, указанную в сообщении, такой участник может обратиться к заказчику с требованием предоставить дополнительную информацию о причинах несоответствия его предложения условиям тендерной документации, в частности, технической спецификации, и/или его несоответствия квалификационным критериям , а заказчик обязан предоставить ему ответ с такой информацией не позднее чем через четыре дня с даты поступления такого обращения через ЕС, но до момента обнародования договора о закупке у ЕС, согласно статье 10 Закона № 922.
Следовательно, законодательством предусмотрена возможность для участника выяснить и получить разъяснение по поводу оснований отклонения его ТП и обжаловать такое решение в АМКУ.
Учитывая приведенное, заказчику предоставлено право отклонять ТП участников/победителей, не соблюдающих требования законодательства и тендерной документации. Вместе с тем к каждому отклонению нужно подходить внимательно, взвесив и проанализировав наличие оснований для такого действия. Так в некоторых случаях заказчику будет выгоднее предоставить участнику 24 часа на исправление несоответствий, чем ждать, когда закончится процедура обжалования решения об отклонении участника.
