експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
При проведенні тендера замовник повинен визначити вид ціни ще в проекті договору. При цьому він може зазначити, що тверда чи динамічна ціна, вирішиться при переговорах з учасником, якого буде обрано переможцем, на стадії підписання договору.
Держаудитслужба вимагала визнати недійсним договір на закупівлю робіт з капітального ремонту
У справі № 920/551/19 Держаудитслужба вимагала визнати недійсним договір на закупівлю робіт з капітального ремонту. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірний договір укладений з порушенням вимог Закону № 922. Замовник під час подання тендерних пропозицій стверджував, що договірна ціна є твердою, але фактично уклав договір, в якому визначив, що договірна ціна є динамічною.
Замовник та учасник, з яким було укладено договір пояснювали, що перед укладанням договору між ними проведені переговори та остаточно узгоджено умови договору, зокрема план фінансування (частинами) та договірна ціна. Враховуючи, що при нестабільній економічній ситуації в країні, наближення загострення конфлікту із РФ, що могло призвести до значного росту цін на будівельні матеріали, сторонами договору прийнято рішення визначити умови договору в частині договірної ціни — динамічною. Динамічна ціна не змінювала умов договору в частині ціни та сторони договору погоджувались з встановленням саме такої ціни, а не твердої, задля уникнення в майбутньому зупинення будівництва при його нефінансуванні.
Суд зазначив, що відповідачами при укладенні договору дотримано вимог Закону № 922 щодо зміни ціни договору, адже договір містить договірну ціну, що становить та відповідає тендерній пропозиції.
Як пояснює замовник, згідно проекту договору, вид договірної ціни не був визначений, а залишене місце для його визначення в договорі, щоб після проведення переговорів із генпідрядником вид договірної ціни був прописаний: «тверда або динамічна». Після проведення переговорів з переможцем закупівлі встановлена приблизна (динамічна) ціна. Порушення вимог законодавства щодо встановлення договірної ціни не відбувалось: договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором, а не проектом договору.
Умовами спірного договору передбачено, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями ДСТУ БД 1.1-1:2013.
Відповідно до вимог тендерної документації відкоригований за результатами проведеного аукціону розрахунок договірної ціни не повинен відрізнятись від технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі наведених в технічному завданні тендерної документації.
Виходячи з викладеного, суд не вбачає, що умови договору в частині визначення динамічної ціни відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Сторонами у договорі чітко визначено випадки, за яких договірна ціна може коригуватися і тільки за взаємною згодою сторін.
Таку позицію підтримали і в апеляційній інстанції і в Верховному суді.
Практика Органу оскарження також підтверджує зазначену позицію. Якщо в тендерній документації не було вимоги щодо зазначення учасником виду ціни, то незалежно від того, що вказав учасник (тверда чи динамічна), замовник приймає його пропозицію до розгляду.
Оскарження учасниками щодо твердої та динамічної ціни
У закупівлі UA-2019-06-12-000496-b у складі тендерної пропозиції учасника було надано документи з розрахунками, у яких було вказано, що ціна динамічна, але в тендерній документації було зазначено, що ціна тверда.
Орган оскарження прийняв рішення, що в тендерній документації відсутні вимоги щодо необхідності зазначення виду договірної ціни учасником, а тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Більш нова практика у закупівлі UA-2021-11-18-014580-a, де, навпаки, учасник зазначив, що його ціна тверда, а замовник наполягав, що мала бути динамічна.
Орган оскарження прийняв рішення, що документація не містить окремих вимог, зокрема до порядку формування ціни на будівельні матеріали та обладнання, виду договірної ціни, а також надання підтвердження, що роботи будуть виконуватись у 2022 році.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда ціна або динамічна ціна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у справі № 160/604/21 від 30.04.2021 висловив таку ж думку у аналогічній ситуації.
Учасником у складі тендерної пропозиції були надані всі відповідні розрахунки, а саме: розрахунок договірної ціни, кошторис та підсумкова відомість ресурсів, що вимагалися тендерною документацією, та які підтверджують відповідність ТП учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Водночас, проект договору тендерної документації передбачав, що ціна (вартість) цього договору має вид «твердої ціни». Учасником торгів у складі тендерної пропозиції було надано лист-згоду із вказаним договором, засвідчений підписом уповноваженої особи учасника, а також було надано засвідчений печаткою та підписом уповноваженої особи проект договору аналогічного змісту, що підтверджує його згоду, в тому числі з умовами щодо виду ціни договору.
Отже, тендерна пропозиція учасника в цій частині відповідала вимогам щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому відхиляти даного учасника через зазначення виду договірної ціни «динамічна» замість «тверда», у замовника не було підстав, оскільки надані розрахунки повністю фактично відповідали вимогам тендерної документації.
Таким чином, замовник може встановити в тендерній документації, що ціна у договорі буде тверда або динамічна, а може залишити це питання для погодження з учасником, якого буде визначено переможцем тендера. В будь-якому випадку змінювати тверду чи динамічну ціну замовник може тільки із урахуванням вимог Закону № 922.
