експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
При проведении тендера заказчик должен определить вид цены еще в проекте договора. При этом он может указать, что решение по цене – твердая или динамичная – будет принято при переговорах с участником, который будет выбран победителем, на стадии подписания договора.
Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту
По делу № 920/551/19 Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту. В обоснование исковых требований истец указал, что спорный договор заключен с нарушением требований Закона № 922. Заказчик при подаче тендерных предложений утверждал, что договорная цена – твердая, но фактически заключил договор, в котором определил, что договорная цена – динамичная.
Заказчик и участник, с которым был заключен договор, объясняли, что перед заключением договора между ними проведены переговоры и окончательно согласованы условия договора, в частности план финансирования (по частям) и договорная цена. Учитывая что нестабильная экономическая ситуация в стране, обострение конфликта с РФ могут привести к значительному росту цен на строительные материалы, сторонами договора принято решение определить условия договора в части договорной цены — динамичной. Динамичная цена не изменяла условий договора в отношении цены, и стороны договора согласились с установлением именно такой цены, а не твердой, для избежания в будущем приостановки строительства в случае его нефинансирования.
Суд отметил, что ответчиками при заключении договора соблюдены требования Закона № 922 по изменению цены договора, ведь договор содержит договорную цену, которая соответствует тендерному предложению.
Что касается твердой или динамичной цены, то в проекте договора соответствующая графа не была заполнена.
Во исполнение требований Закона № 922 в договоре сторонами согласовано, что цена – динамичная.
Как объясняет заказчик, в проекте договора вид договорной цены не был определен, а оставлено место для его определения в договоре, чтобы после проведения переговоров с генподрядчиком вид договорной цены был прописан: «твердая или динамичная». После проведения переговоров с победителем закупки установлена приблизительная (динамичная) цена. Нарушения требований законодательства по установлению договорной цены не было: договорная цена считается твердой, если иное не установлено договором, а не проектом договора.
Условиями спорного договора предусмотрено, что определение стоимости договорной цены осуществляется согласно положениям ГСТУ БД 1.1-1: 2013.
В соответствии с требованиями тендерной документации откорректированный по результатам проведенного аукциона расчет договорной цены не должен отличаться от технических, качественных и количественных характеристик предмета закупки, приведенных в техническом задании тендерной документации.
Исходя из изложенного, суд не видит, что условия договора в части определения динамичной цены отличаются от содержания тендерного предложения по результатам аукциона победителя процедуры закупки. Сторонами в договоре четко определены случаи, при которых договорная цена может корректироваться, и то только по взаимному согласию сторон.
Такую позицию поддержали и в апелляционной инстанции, и в Верховном Суде.
Практика Органа обжалования также подтверждает изложенную позицию. Если в тендерной документации не было требования об указании участником вида цены, то, независимо от того, что указал участник (твердая или динамичная), заказчик принимает его предложение к рассмотрению.
Обжалование участниками относительно твердой и динамичной цены
В закупке UA-2019-06-12-000496-b в составе тендерного предложения участника были предоставлены документы с расчетами, в которых было указано, что цена – динамичная, а в тендерной документации – что цена твердая.
Орган обжалования принял решение, что в тендерной документации отсутствуют требования о необходимости указания вида договорной цены участником, и поэтому отсутствуют основания для удовлетворения жалобы в этой части.
Более новая практика в закупке UA-2021-11-18-014580-a, где, напротив, участник указал, что его цена – твердая, а заказчик настаивал, что должна была быть динамичной.
Орган обжалования принял решение, что документация не содержит отдельных требований, в частности, к порядку формирования цены на строительные материалы и оборудование, виду договорной цены, а также предоставления подтверждения, что работы будут выполняться в 2022 году.
Учитывая изложенное, тендерное предложение жалобщика было неправомерно отклонено заказчиком по вышеизложенному основанию.
Таким образом, договорная цена (ее размер) окончательно определяется на стадии подписания договора по результатам электронного аукциона, а ее вид (твердая или динамичная цена) указывается именно при подписании договора о закупке и приложений к нему, и не представляет в данном случае содержания и требования технической документации данной закупки.
Днепропетровский окружной административный суд по делу № 160/604/21 от 30.04.2021 выразил такое же мнение в аналогичной ситуации.
Участником в составе тендерного предложения были предоставлены все соответствующие расчеты, а именно: расчет договорной цены, смета и итоговая ведомость ресурсов, которые требовались тендерной документацией и которые подтверждают соответствие ТП участника техническим, качественным, количественным и прочим требованиям к предмету закупки, установленным заказчиком.
В то же время, проект договора тендерной документации предусматривал, что цена (стоимость) данного договора имеет вид «твердой цены». Участником торгов в составе тендерного предложения было предоставлено письмо-согласие с указанным договором, удостоверенное подписью уполномоченного лица участника, а также заверенный печатью и подписью уполномоченного лица проект договора аналогичного содержания, который подтверждает его согласие, в том числе, с условиями по виду цены договора.
Следовательно, тендерное предложение участника в этой части соответствовало требованиям к предмету закупки и условиям тендерной документации, и поэтому отклонять данного участника в связи с указанием вида договорной цены «динамичная» вместо «твердая» у заказчика не было оснований, так как предоставленные расчеты фактически полностью соответствовали требованиям тендерной документации.
Итак, заказчик может установить в тендерной документации, что цена в договоре будет твердой или динамичной, а может оставить этот вопрос для согласования с участником, который будет определен победителем тендера. В любом случае изменять твердую или динамичную цену заказчик может только с учетом требований Закона № 922.
