При проведении тендера заказчик должен определить вид цены еще в проекте договора. При этом он может указать, что решение по цене – твердая или динамичная – будет принято при переговорах с участником, который будет выбран победителем, на стадии подписания договора.
Твердая и динамичная цена: в чем разница
Жесткая смета (твердая договорная цена) — смета, которая может корректироваться только в отдельных случаях с согласия сторон в порядке, определенном договором.
Примерная смета (динамическая договорная цена) — смета, подлежащая уточнению при изменении текущих цен на ресурсы, учтенные в договорной цене, а также по другим основаниям, определенным условиями договора
Так определяют понятие жесткой и динамической цены Руководства по определению стоимости строительства. Разница в этих понятиях состоит в возможностях изменять цену.
| | Вебинар от системы «Экспертус Госзакупки» на тему:«Твердая и динамичная договорная цена для договора подряда: выбираем правильно» Просмотреть запись |
Однако, заказчики должны ориентироваться, что не зависимо от того какая договорная цена будет применяться в договоре с участником, изменять ее стороны смогут исключительно при наличии оснований определенных Законом о публичных закупках.
Проанализируем практику рассмотрения жалоб и судебную практику относительно жесткой и динамической цен.
Твердая и динамическая договорная цена: судебная практика
Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту.
По делу №920/551/19 Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту. В обоснование исковых требований истец отмечал, что спорный договор заключен с нарушением требований Закона № 922. Заказчик при подаче тендерных предложений утверждал, что договорная цена является жесткой, но фактически заключил договор, в котором определил, что договорная цена является динамической.
Заказчик и участник, с которым был заключен договор, объясняли, что перед заключением договора между ними проведены переговоры и окончательно согласованы условия договора, в частности план финансирования (частями) и договорная цена. Учитывая, что при нестабильной экономической ситуации в стране, приближение обострения конфликта с рф, что могло привести к значительному росту цен на строительные материалы, сторонами договора принято решение определить условия договора в части договорной цены – динамичной. Динамическая цена не изменяла условия договора в части цены и стороны договора соглашались с установлением именно такой цены, а не жесткой, во избежание в будущем остановки строительства при его нефинансировании.
Суд отметил, что ответчиками при заключении договора соблюдены требования Закона № 922 об изменении цены договора, ведь договор содержит договорную цену, которая составляет и соответствует тендерному предложению.
Суд отметил, что именно цена является существенным условием договора.
Относительно жесткой или динамической цены следует отметить, что в проекте договора соответствующая графа не была заполнена.
Во исполнение требований Закона № 922 в договоре сторонами согласовано, что цена динамическая.
Как поясняет заказчик, согласно проекту договора, вид договорной цены не был определен, а оставлено место для его определения в договоре, чтобы после проведения переговоров с генподрядчиком вид договорной цены был прописан: жесткая или динамическая. После проведения переговоров с победителем закупки установлена приблизительная (динамическая) цена. Нарушение требований законодательства по установлению договорной цены не происходило: договорная цена считается жесткой, если иное не установлено договором, а не проектом договора.
Условиями спорного договора предусмотрено, что порядок определения стоимости договорной цены производится в соответствии с положениями ДСТУ БД 1.1-1:2013.
В соответствии с требованиями тендерной документации, откорректированный по результатам проведенного аукциона расчет договорной цены не должен отличаться от технических, качественных и количественных характеристик предмета закупки приведенных в техническом задании тендерной документации.
Исходя из изложенного, суд не видит, что условия договора по части определения динамической цены отличаются от содержания тендерного предложения по результатам аукциона победителя процедуры закупки. Сторонами в договоре четко определены случаи, при которых договорная цена может корректироваться только по взаимному согласию сторон.
Такую позицию поддержали и в апелляционной инстанции, и в Верховном суде.
Практика Органа обжалования также подтверждает указанную позицию. Если в тендерной документации не было требования по указанию участником вида цены, независимо от того, что указал участник (твердая или динамическая), заказчик принимает его предложение к рассмотрению.
Как заказчику проверить договорную цену в ТП
Твердая и динамичная договорная цена: практика обжалования
В закупке UA-2024-08-02-007705-a была подана жалоба, в которой истец отметил, что победитель указал совсем другой вид договорной цены, чем требовалось условиями тендерной документации. В разных документах можно было встретить как динамическую, так и твердую цену.
Однако АМКУ принял решение, что с учетом условий тендерной документации, требования по составлению и предоставлению расчета цены тендерного предложения как сметной документации, что обязательно прилагается участником к тендерному предложению, указанные в приложении 3 Документации.
Следует отметить, что приложение 3 Документации не содержит требований по виду договорной цены (жесткая или динамическая).
Учитывая приведенное, нет оснований для удовлетворения Жалобы в этой части.
Днепропетровский окружной административный суд по делу №160/604/21 от 30.04.2021 высказал такое же мнение в аналогичной ситуации.
Участником в составе тендерного предложения были предоставлены все соответствующие расчеты, а именно: расчет договорной цены, смета и итоговая ведомость ресурсов, требовавшихся тендерной документацией, подтверждающих соответствие ТП участника техническим, качественным, количественным и другим требованиям к предмету закупки, установленным заказчиком.
В то же время проект договора тендерной документации предусматривал, что цена (стоимость) этого договора имеет вид «твердой цены». Участникам торгов в составе тендерного предложения было предоставлено письмо-согласие с указанным договором, заверенное подписью уполномоченного лица участника, а также предоставлен заверенный печатью и подписью уполномоченного лица проект договора аналогичного содержания, подтверждающий его согласие, в том числе с условиями вида цены договора.
Следовательно, тендерное предложение участника в этой части отвечало требованиям предмета закупки и условиям тендерной документации, а потому отклонять данного участника из-за указания вида договорной цены «динамическая» вместо «твердая», у заказчика не было оснований, поскольку предоставленные расчеты полностью фактически соответствовали требованиям тендерной документации.
Таким образом, заказчик может установить в тендерной документации, что цена в договоре будет жесткой или динамичной, а может оставить этот вопрос для согласования с участником, который будет определен победителем тендера. В любом случае изменять жесткую или динамическую цену заказчик может только с учетом требований Закона № 922.
