При проведении тендера заказчик должен определить вид цены еще в проекте договора. При этом он может указать, что решение по цене – твердая или динамичная – будет принято при переговорах с участником, который будет выбран победителем, на стадии подписания договора.
Понять, что такое твердая и динамичная договорная цена, помогут статьи:
Проанализируем практику рассмотрения жалоб и судебную практику в отношении твердой и динамичной цен.
Чи можна ділити предмет під час закупівлі робіт
Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту
По делу № 920/551/19 Госаудитслужба требовала признать недействительным договор на закупку работ по капитальному ремонту. В обоснование исковых требований истец указал, что спорный договор заключен с нарушением требований Закона № 922. Заказчик при подаче тендерных предложений утверждал, что договорная цена – твердая, но фактически заключил договор, в котором определил, что договорная цена – динамичная.
Заказчик и участник, с которым был заключен договор, объясняли, что перед заключением договора между ними проведены переговоры и окончательно согласованы условия договора, в частности план финансирования (по частям) и договорная цена. Учитывая что нестабильная экономическая ситуация в стране, обострение конфликта с РФ могут привести к значительному росту цен на строительные материалы, сторонами договора принято решение определить условия договора в части договорной цены — динамичной. Динамичная цена не изменяла условий договора в отношении цены, и стороны договора согласились с установлением именно такой цены, а не твердой, для избежания в будущем приостановки строительства в случае его нефинансирования.
Суд отметил, что ответчиками при заключении договора соблюдены требования Закона № 922 по изменению цены договора, ведь договор содержит договорную цену, которая соответствует тендерному предложению.
Суд обратил внимание, что именно цена является существенным условием договора.
Что касается твердой или динамичной цены, то в проекте договора соответствующая графа не была заполнена.
Во исполнение требований Закона № 922 в договоре сторонами согласовано, что цена – динамичная.
Как объясняет заказчик, в проекте договора вид договорной цены не был определен, а оставлено место для его определения в договоре, чтобы после проведения переговоров с генподрядчиком вид договорной цены был прописан: «твердая или динамичная». После проведения переговоров с победителем закупки установлена приблизительная (динамичная) цена. Нарушения требований законодательства по установлению договорной цены не было: договорная цена считается твердой, если иное не установлено договором, а не проектом договора.
Условиями спорного договора предусмотрено, что определение стоимости договорной цены осуществляется согласно положениям ГСТУ БД 1.1-1: 2013.
В соответствии с требованиями тендерной документации откорректированный по результатам проведенного аукциона расчет договорной цены не должен отличаться от технических, качественных и количественных характеристик предмета закупки, приведенных в техническом задании тендерной документации.
Исходя из изложенного, суд не видит, что условия договора в части определения динамичной цены отличаются от содержания тендерного предложения по результатам аукциона победителя процедуры закупки. Сторонами в договоре четко определены случаи, при которых договорная цена может корректироваться, и то только по взаимному согласию сторон.
Такую позицию поддержали и в апелляционной инстанции, и в Верховном Суде.
Практика Органа обжалования также подтверждает изложенную позицию. Если в тендерной документации не было требования об указании участником вида цены, то, независимо от того, что указал участник (твердая или динамичная), заказчик принимает его предложение к рассмотрению.
Обжалование участниками относительно твердой и динамичной цены
В закупке UA-2019-06-12-000496-b в составе тендерного предложения участника были предоставлены документы с расчетами, в которых было указано, что цена – динамичная, а в тендерной документации – что цена твердая.
Орган обжалования принял решение, что в тендерной документации отсутствуют требования о необходимости указания вида договорной цены участником, и поэтому отсутствуют основания для удовлетворения жалобы в этой части.
Более новая практика в закупке UA-2021-11-18-014580-a, где, напротив, участник указал, что его цена – твердая, а заказчик настаивал, что должна была быть динамичной.
Орган обжалования принял решение, что документация не содержит отдельных требований, в частности, к порядку формирования цены на строительные материалы и оборудование, виду договорной цены, а также предоставления подтверждения, что работы будут выполняться в 2022 году.
Учитывая изложенное, тендерное предложение жалобщика было неправомерно отклонено заказчиком по вышеизложенному основанию.
Таким образом, договорная цена (ее размер) окончательно определяется на стадии подписания договора по результатам электронного аукциона, а ее вид (твердая или динамичная цена) указывается именно при подписании договора о закупке и приложений к нему, и не представляет в данном случае содержания и требования технической документации данной закупки.
Днепропетровский окружной административный суд по делу № 160/604/21 от 30.04.2021 выразил такое же мнение в аналогичной ситуации.
Участником в составе тендерного предложения были предоставлены все соответствующие расчеты, а именно: расчет договорной цены, смета и итоговая ведомость ресурсов, которые требовались тендерной документацией и которые подтверждают соответствие ТП участника техническим, качественным, количественным и прочим требованиям к предмету закупки, установленным заказчиком.
В то же время, проект договора тендерной документации предусматривал, что цена (стоимость) данного договора имеет вид «твердой цены». Участником торгов в составе тендерного предложения было предоставлено письмо-согласие с указанным договором, удостоверенное подписью уполномоченного лица участника, а также заверенный печатью и подписью уполномоченного лица проект договора аналогичного содержания, который подтверждает его согласие, в том числе, с условиями по виду цены договора.
Следовательно, тендерное предложение участника в этой части соответствовало требованиям к предмету закупки и условиям тендерной документации, и поэтому отклонять данного участника в связи с указанием вида договорной цены «динамичная» вместо «твердая» у заказчика не было оснований, так как предоставленные расчеты фактически полностью соответствовали требованиям тендерной документации.
Итак, заказчик может установить в тендерной документации, что цена в договоре будет твердой или динамичной, а может оставить этот вопрос для согласования с участником, который будет определен победителем тендера. В любом случае изменять твердую или динамичную цену заказчик может только с учетом требований Закона № 922.
