З метою якнайшвидшого забезпечення закладу певними ТМЦ/роботами, замовник може поспішити та допустити певні порушення, що призведуть до того, що договір визнають «недійсним». Пропонуємо вашій увазі декілька умов на «озброєння».
Загальне поняття недійсного договору
За своєю природою, публічні закупівлі є різновидом цивільних правовідносин, тому на них поширюється дія ЦК України, зокрема приписи Глави 16, де передбачені загальні положення про правочини (статті 202-236).
Зокрема, недійсним є правочин, якщо його сторонами не дотримано вимог хоча б одного з 5 частин (з 1-ої по 3-ю та 5-6-тих) ст.203 ЦК України (ч.1 ст.215). А правочин, який суперечить закону є — нікчемним (ч.2 ст.215). І тут слід зауважити, що низка правників вважає, що нікчемний правочин є різновидом — недійсного.
Втім, з аналізу практики Верховного Суду (далі — ВС) вбачається, що ВС вказує на те, що нікчемний правочин не можливо оскаржити у суді, тоді як недійсний правочин – можна оскаржити (Постанова Великої Палати ВС від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17) Тобто, хоча ці два види правочинів створюють негативні наслідки для сторін, з моменту їх вчинення, здійснення нікчемного правочину не потрібно доводити у суді, тоді як здійснення саме недійсного (оспорюваного) правочину — необхідно.
Як правильно формувати умови договору про закупівлю
Якщо проаналізувати приписи ст. 203 ЦК України, то можна дійти висновку, що для правовідносини з публічних закупівель є важливими такі норми:
- зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч.1 ст.203). Фактично, ця норма стосується нікчемного правочину, який не можливо оскаржити у суді, оскільки він і так є — не чинним;
- особа, що вчиняє правочин (підписує договір) повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Тобто, не будь-який працівник замовника може підписати договір, а лише — уповноважена на це фізична особа. Також, якщо від учасника договір буде укладено не уповноважено особою, такий договір можуть визнати недійсним. Для уникнення проблем, в тендерній документації слід прописувати необхідність подання учасниками підтвердження повноважень керівника, а для ФОП — його реєстраційні документи, як підприємця;
- волевиявлення сторони договору має бути вільним і відповідати її внутрішній волі. Як правило, за цією нормою, сторона договору повинна довести, що на неї вчинявся тиск з метою укладення договору;
- правочин має бути спрямований на фактичне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Тобто, якщо, скажімо, було укладено договір з отримання певних робіт, у т.ч. з використанням обладнання учасника, а насправді, учасник лише передав обладнання, а роботи виконував сам замовник власними силами, то можна казати про те, що договір є — недійсним. Адже під договором надання робіт фактично приховали договір постачання ТМЦ, або надання послуг оренди таких ТМЦ.
Особливості недійсного договору за Законом № 922
Хоча здійснення публічних закупівель і спирається на вимоги цивільного законодавства, є певні специфічні нюанси, що встановлені спеціальним Законом № 922. Так, у ст. 41 вказаного Закону наведені основні вимоги до договору про закупівлю та щодо порядку внесення змін до нього (додаткові угоди).
Зокрема, переможець закупівлі, коли укладає договір, повинен надати низку документів:
- щодо наявності права на підписання договору. Як було вказано вище, замовник повинен перевірити, чи має право особа, що підписує договір представляти інтереси переможця. В такому випадку, слід витребовувати установчі документи, накази, довіреності, в залежності від особи представника переможця;
- щодо наявності ліцензії або іншого дозвільного документа на здійснення певного виду господарської діяльності. В таких випадках, переможцем надається копія, якщо такі дозвільні документи передбачені законодавством, або вимогами замовника (у тендерній документації/оголошенні про спрощену закупівлю/під час проведення переговорної процедури). Наприклад, якщо переможець збирається постачати, чи зберігати пальне, він повинен мати відповідні ліцензії.
Ще однією особливістю публічних закупівель є те, що забороняється укладати договір, за яким спочатку здійснюється оплата замовником, а потім проводиться процедура закупівель, або такої процедури взагалі не відбувається.
Якщо ж умови договору відрізняються від умов тендерної пропозиції переможця, то такий договір автоматично стає — нікчемним.
Слід пам’ятати, що істотні умови договору не можна змінювати, окрім випадків, що передбачені ч.5 ст.41 Закону № 922. Детальніше у статті «Як укласти тендерний договір: секрети успішної закупівлі».
Хто може оспорити договір
Як вбачається з судової практики, це можуть зробити: сам замовник, учасники (у т.ч. переможець), Держаудитслужба та прокуратура.
Втім, останнім часом суди дуже уважно вивчають питання щодо того, чи мала право прокуратура оспорювати договір і за відсутності належних дій прокуратури, повертають позовну заяву про визнання договору недійсним. Так, у Постанові від 18.09.2020 р. у справі № 910/5367/20 ВС зауважив, що прокурором не дотримано процедури попереднього звернення до суб`єкта владних повноважень (приписи ч. 4 ст. 23 Закону «Про прокуратуру»), тож були всі підстави для повернення позовної заяви. Втім, слід пам’ятати, що прокуратура може усунути такі недоліки і знову звернутися до суду з позовною вимогою — визнати договір недійсним.
Підстави для визнання договору недійсним
У кожного з перелічених вище суб’єктів, можуть бути свої підстави для визнання договору недійсним.
Так, змовник, може з’ясувати, що переможець надав неправдиву інформацію щодо себе, і припустити, що метою такого суб’єкта господарювання було не укладання договору поставки, чи надання послуг/робіт, а заволодіння майном (грошима) держави. Схожа ситуація була розглянута ВС в Постанові від 01.09.2020 р. у справі № 911/162/19.
Стане у пригоді стаття «Як виявити змову учасників».
Бажання виграти процедуру закупівель може спонукати учасника до оспорення договору у суді. Тоді як Держаудитслужба та прокуратура намагатимуться довести, що договір є недійсним, бо порушує інтереси держави та суспільства.
Так, у справі № 910/12402/18 учасник (не переможець) наполягав на тому, що переможець надав цінову пропозицію після проведення торгів. ВС у Постанові від 30.05.2019 р. погодився із судами попередніх інстанцій, що за таких обставин договір є недійсним.
Так, у справі № 920/551/19 Держаудитслужба просила визнати недійсним договір, з огляду на те, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Втім, ВС у Постанові від 21.05.2020 р. відмовив у задоволенні позовних вимог через те, що такий договір є нікчемним.
Ще однією помилкою, яку допускають ті, хто оскаржують договір є наступна. У Постанові від 09.06.2020р. у справі № 910/1844/19 ВС вказав на те, що під час розгляду даної справи не встановлено підстав для визнання незаконним і скасування рішення конкурсної комісії а також немає і обставин, які підтверджували би наявність підстав для визнання недійсним укладеного за результатами спірного конкурсу договору. Тобто, якщо рішення тендерної комісії (уповноваженої особи) не скасовано, або не скасовується одночасно з вимогою визнати договір недійсним, у суду немає підстав для задоволення позову. Тому, замовнику потрібно звертати увагу на те, чи вимагає позивач також скасування результату закупівель.
Разом із тим, замовник теж може допуститися помилки. Так, в Постанові від 27.03.2019 р. у справі № 905/1250/18, ВС зазначив, що замовником не було враховано, що учасниками спірної закупівлі були пов’язані (до замовника) особи. За таких обставин, ВС підтримав позовні вимоги прокуратури про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Наслідки для замовника
З моменту набрання законної сили, рішенням суду про визнання договору недійсним, такий договір стане недійсним з моменту його укладання. Правові наслідки визначені у ст. 216 ЦК України, зокрема передбачено, що сторони повертають одна одній у натурі все, що вони одержали за цим правочином. А у випадку, коли, зокрема, отриманими є послуги/роботи, то потрібно відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
За таких обставин, замовник буде змушений повернути ТМЦ або вартість робіт/послуг.
Крім того, доведеться проводити нову закупівлю, з врахуванням всіх недоліків, що були допущені у попередній.
А до посадових осіб замовника, які допустили порушення, Держаудитслужба може застосувати штраф за ст. 164-14 КУпАП: від 25 500 грн до 51 000 грн за перше порушення та від 51 000 грн до 85 000 грн за повторне порушення протягом року.
Отже, замовникам потрібно уважно ставитися, як до вимог тендерної документації, так і вивчення пропозиції, додаткових документів, що надають учасники та переможці. Крім цього, потрібно уважно дотримуватися вимог Закону № 922. Також, варто перевіряти у відкритих офіційних джерелах інформації, уповноважених осіб юридичної особи-учасника, наявність у нього дозвільних документів тощо.
