експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Щоб скористатися правилом 20% підставою для закупівлі має бути виникнення нагальної потреби в закупівлі через розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в такому розірваному договорі. Як встановити вину учасника за різних обставин, розглянемо у статті.
Розірвання договору про закупівлю має свої причини, які могли бути не враховані під час його укладення або ж виникнути в ході його виконання.
Рішення про таке розірвання – досить неприємна річ для обох сторін, адже постачальник позбувається очікуваного доходу, а в замовника виникає нагальна потреба в закупівлі залишку необхідного, що вимагає невідкладних дій.
або укласти прямий договір без застосування спрощеної закупівлі, якщо очікувана вартість закупівлі – від 50 тис грн, але менша за 200 тис грн для послуг і товарів та 1,5 млн грн – для робіт (1 млн та 5 млн відповідно для 4-ї категорії замовника);
У будь-якому разі підставою має бути виникнення нагальної потреби в закупівлі через розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в такому розірваному договорі.
Застосування переговорної процедури закупівлі в такому разі здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера.
Отже, проведення переговорної процедури закупівлі є «рятівним кругом» у разі виникнення нагальної потреби в закупівлі.
Якщо нагальності в закупівлі немає і в замовника є час здійснити закупівлю на залишок коштів після розірвання договору з вини учасника, то йому ліпше скористатися конкурентним видом закупівлі.
Ми ж розглядаємо ситуацію, за якої закупівля потрібна терміново і часу замовник не має. Які діяти йому в такому разі?
Насамперед замовник повинен розірвати договір і зафіксувати, що таке розірвання відбулося з вини учасника. Тож проаналізуємо можливі варіанти розірвання договору про закупівлю.
Встановлення вини учасника, якщо договір розірвано за згодою сторін
Згідно зі ст. 651 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Якщо учасник звернувся до замовника із проханням розірвати договір і той погодився, то вини учасника в розірванні договору як такої немає, адже замовник погодився і прийняв відповідне рішення.
Водночас, якщо договором про закупівлю було передбачено, що ініціатива учасника розірвати договір трактується як його вина в такому розірванні, то замовник зможе скористатися відповідною нормою Закону № 922.
Бажано, щоб прописаний у договорі про закупівлю порядок його розірвання передбачав також форму підтвердження ініціативи учасника в розірванні договору, наприклад: «Учасник звертається до замовника із проханням розірвати договір про закупівлю офіційним листом».
Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ст. 654 ЦК).
Отже, замовник повинен оформити розірвання договору про закупівлю додатковою угодою до цього договору. У додатковій угоді має бути зазначено, що договір розривається за згодою сторін, але з вини учасника, на підставі відповідних умов цього договору.
Слід пам’ятати, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України, далі – ГК).
Тож якщо замовник не погодить ініціативу учасника розірвати договір, учаснику доведеться або звернутися до суду, або ж виконувати договір відповідно до його умов.
Вина учасника при розірванні договору в односторонньому порядку
Як передбачено п. 1 ст. 611 ЦК, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, установлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Отже, якщо учасник виконуватиме зобов’язання за договором не належним чином, замовник може розірвати договір в односторонньому порядку без згоди учасника. У такому разі вина в розірванні договору буде саме учасника, адже саме він неналежно виконував умови договору про закупівлю.
Водночас, щоб замовник міг розірвати договір в односторонньому порядку, цей договір має містити відповідні умови. Наприклад, у ньому можна передбачити, що «порушення строків постачання, необґрунтована ініціатива підвищення ціни договору тощо є підставою для припинення зобов'язання та розірвання договору без згоди на те учасника».
Згідно зі ст. 188 ГК сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Отже, замовник може передбачити в договорі про закупівлю повідомлення учасника про розірвання договору листом із зазначенням у ньому дати, з якої договір вважатиметься розірваним у разі відсутності відповіді учасника.
У такому разі, якщо учасник не оспорюватиме дії замовника з одностороннього розірвання договору до суду, договір про закупівлю буде розірваний із зазначеної в листі дати.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Вина учасника при розірванні договору за рішенням суду
Згідно зі ст. 651 ЦК договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала, укладаючи договір.
Якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або в разі неодержання відповіді в установлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. 4 ст. 188 ГК).
Отже, якщо учасник та замовник не дійшли згоди щодо виконання чи зміни договору про закупівлю, ситуацію розглядатиме суд за позовом однієї із сторін конфлікту.
Якщо договір розривається в судовому порядку, зобов'язання припиняється з моменту набуття законної сили рішення суду про розірвання договору (ст. 653 ЦК).
У будь-якому із розглянутих вище варіантів розірвання договору про закупівлю головне завдання замовника – зафіксувати факт того, що розірвання договору про закупівлю відбулося з вини учасника.
А далі вже він приймає рішення про застосування норми Закону № 922 про 20%.
Одна з умов її застосування – така закупівля здійснюється на строк, достатній для проведення тендера.
Тендер – це конкурентна процедура закупівлі, що відбувається шляхом конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Зазначена умова має виконуватися як у разі непроведення спрощеної закупівлі, так і в разі проведення переговорної процедури закупівлі.
Проведення тендера передбачає і планування, і оголошення, і здійснення та завершення закупівлі.
Тож у ході цих етапів замовник може застосувати умову про 20%.
Закупівля може бути на суму, меншу ніж 20%, але не вище 20% суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини учасника.
Якщо результат відповідного розрахунку не перевищує вартісні межі, установлені для проведення процедур закупівель, замовник може укласти прямий договір без застосування спрощеної закупівлі.
Якщо ж вартісні межі перевищено, замовник повинен провести переговорну процедуру закупівлі. Тобто провести переговори з учасником, прийняти рішення за результатами переговорів та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченому ст. 40 Закону № 922.
Не раніше ніж через 5 днів із дня оприлюднення такого повідомлення замовник може укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, підставою для якої є нагальна потреба здійснити закупівлю. Таку норму містить ч. 7 ст. 40 Закону № 922
Отже, замовник очікує 5 днів і, якщо ніхто не оскаржить його дії до Органу оскарження, може укладати договір про закупівлю.
