експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Для того чтобы воспользоваться правилом 20%, основанием для закупки должно быть возникновение неотложной необходимости в закупке из-за расторжения договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20% суммы, определенной в таком расторгнутом договоре. Как установить вину участника при различных обстоятельствах, рассмотрим в статье.
Расторжение договора о закупке имеет свои причины, которые могли быть не учтены при его заключении или же возникнуть в ходе его выполнения.
Решение о таком расторжении – довольно неприятная вещь для обеих сторон, ведь поставщик теряет ожидаемый доход, а у заказчика возникает неотложная необходимость в закупке необходимого остатка, что требует неотложных действий.
или заключить прямой договор без применения упрощенной закупки, если ожидаемая стоимость закупки – от 50 тыс. грн, но меньше чем 200 тыс. грн для услуг и товаров и 1,5 млн грн – для работ (1 млн и 5 млн соответственно для 4-й категории заказчика);
или провести переговорную процедуру закупки, если ожидаемая стоимость предусматривает применение процедур закупок.
В любом случае основанием должно быть возникновение неотложной необходимости в закупке из-за расторжения договора о закупкепо вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 % суммы, определенной в таком расторгнутом договоре.
Применение переговорной процедуры закупки в таком случае осуществляется по решению заказчика по каждому тендеру.
Итак, проведение переговорной процедуры закупки является «спасательным кругом» при возникновении неотложной необходимости в закупке.
Если неотложности в закупке нет и у заказчика есть время провести закупку на остаток средств после расторжения договора по вине участника, то ему лучше воспользоваться конкурентным видом закупки.
Мы же рассматриваем ситуацию, при которой закупка нужна срочно и времени заказчик не имеет. Как действовать ему в таком случае?
Прежде всего, заказчик должен расторгнуть договор и зафиксировать, что такое расторжение произошло по вине участника. Поэтому проанализируем возможные варианты расторжения договора о закупке.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Установление вины участника, если договор расторгнут по соглашению сторон
Согласно ст. 651 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК) изменение или расторжение договора допускается только при согласии сторон, если иное не установлено договором или законом.
Если участник обратился к заказчику с просьбой расторгнуть договор и тот согласился, то вины участника в расторжении договора как таковой нет, ведь заказчик согласился и принял соответствующее решение.
При этом, если договором о закупке было предусмотрено, что инициатива участника расторгнуть договор трактуется как его вина в таком расторжении, заказчик сможет воспользоваться соответствующей нормой Закона № 922.
Желательно, чтобы прописанный в договоре о закупке порядок его расторжения предусматривал также форму подтверждения инициативы участника в расторжении договора, например: «Участник обращается к заказчику с просьбой расторгнуть договор о закупкеофициальным письмом».
Изменение или расторжение договора совершается в такой же форме, что и договор, который изменяется или расторгается, если иное не установлено договором либо законом или не следует из обычаев делового оборота (ст. 654 ГК).
Таким образом, заказчик должен оформить расторжение договора о закупке дополнительным соглашением к этому договору. В дополнительном соглашении должно быть указано, что договор расторгается при согласии сторон, но по вине участника, на основании соответствующих условий этого договора.
Следует помнить, что изменение и расторжение хозяйственных договоров в одностороннем порядке не допускаются, если иное не предусмотрено законом или договором (ч. 1 ст. 188 Хозяйственного кодекса Украины, далее – ХК).
Поэтому, если заказчик не согласует инициативу участника расторгнуть договор, участнику придется или обратиться в суд, или же выполнять договор в соответствии с его условиями.
Вина участника при расторжении договора в одностороннем порядке
Как предусмотрено п. 1 ст. 611 ГК, в случае нарушения обязательства наступают правовые последствия, установленные договором или законом, в частности прекращение обязательства в результате одностороннего отказа от обязательства, если это установлено договором или законом, или расторжение договора.
В случае одностороннего отказа от договора в полном объеме или частично, если право на такой отказ установлено договором или законом, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
Итак, если участник будет выполнять обязательство по договору ненадлежащим образом, заказчик может расторгнуть договор в одностороннем порядке без согласия участника. В таком случае вина в расторжении договора будет именно участника, ведь именно он ненадлежащим образом выполнял условия договора о закупке.
При этом, чтобы заказчик мог расторгнуть договор в одностороннем порядке, этот договор должен содержать соответствующие условия. Например, в нем можно предусмотреть, что «нарушение сроков поставки, необоснованная инициатива повышения цены договора и т. п. является основанием для прекращения обязательства и расторжения договора без согласия на то участника».
Согласно ст. 188 ХК сторона договора, которая считает необходимым изменить или расторгнуть договор, должна отправить предложение об этом второй стороне по договору. Сторона договора, получившая предложение об изменении или расторжении договора, в 20-дневный срок после получения предложения уведомляет вторую сторону о результатах его рассмотрения.
Таким образом, заказчик может предусмотреть в договоре о закупке уведомление участника о расторжении договора письмом с указанием в нем даты, с которой договор будет считаться расторгнутым при отсутствии ответа участника.
В таком случае, если участник не будет оспаривать действия заказчика по одностороннему расторжению договора в суде, договор о закупке будет расторгнут с указанной в письме даты.
Вина участника при расторжении договора по решению суда
Согласно ст. 651 ГК договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора второй стороной и в иных случаях, установленных договором или законом.
Существенным считается такое нарушение стороной договора, когда в результате нанесенного этим ущерба вторая сторона в значительной степени лишается того, на что она рассчитывала, заключая договор.
Если стороны не достигли согласия по изменению (расторжению) договора или в случае неполучения ответа в установленный срок с учетом времени почтового обращения, заинтересованная сторона имеет право передать спор на решение суда (ч. 4 ст. 188 ХК).
Следовательно, если участник и заказчик не пришли к согласию в отношении выполнения или изменения договора о закупке, ситуацию будет рассматривать суд по иску одной из сторон конфликта.
Если договор расторгается в судебном порядке, обязательство прекращается с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора (ст. 653 ГК).
В любом из рассмотренных выше вариантов расторжения договора о закупке главная задача заказчика – зафиксировать факт того, что расторжение договора о закупке произошло по вине участника.
А затем уже он принимает решение о применении нормы Закона № 922 о 20%.
Одно из условий ее применения – такая закупка осуществляется на срок, достаточный для проведения тендера.
Тендер – это конкурентная процедура закупки, которая проводится путем конкурентного отбора участников по процедурам закупки открытых торгов, торгов с ограниченным участием и конкурентного диалога.
Указанное условие должно выполняться как при непроведении упрощенной закупки, так и при проведении переговорной процедуры закупки.
Проведение тендера предусматривает и планирование, и объявление, и проведение и завершение закупки.
Поэтому в процессе этих этапов заказчик может применить условие о 20%.
Закупка может быть на сумму, меньше чем 20%, но не выше 20% суммы, определенной в договоре о закупке, который расторгнут по вине участника.
Если результат соответствующего расчета не превышает стоимостных пределов, установленных для проведения процедур закупок, заказчик может заключить прямой договор без применения упрощенной закупки.
Если же стоимостные пределы превышены, заказчик должен провести переговорную процедуру закупки. То есть провести переговоры с участником, принять решение по результатам переговоров и обнародовать сообщение о намерении заключить договор о закупке в порядке, предусмотренном ст. 40 Закона № 922.
Не ранее чем через 5 дней со дня обнародования такого сообщения заказчик может заключить договор о закупке по результатам применения переговорной процедуры закупки, основанием для которой является неотложная необходимость осуществить закупку. Такую норму содержит ч. 7 ст. 40 Закона № 922
Итак, заказчик ожидает 5 дней и, если никто не обжалует его действия в Орган обжалования, может заключать договор о закупке.
