експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Які порушення найчастіше допускають замовники, що тендерну документацію визнають такою, що складена не у відповідності до вимог Закону № 922? Кого, хто і на скільки покарає за такі помилки, дізнайтеся у статті. Вчіться на чужих помилках, щоб уникнути своїх.
Відоме прислів’я каже, що не помиляється той, хто нічого не робить. В цьому контексті слід згадати посадових осіб замовників, які, намагаючись отримати кращі ТМЦ/роботи/послуги за мінімальною ціною, найбільше уваги приділяють головному:
Втім, у гонитві отримати найкращий результат припускаються помилок, зокрема у текті тендерної документації (далі – ТД), що може призвести до негативних наслідків як для замовника, так і для його посадових осіб. Тож допоможемо змовникам з’ясувати, які можуть бути наслідки у випадку, коли ТД складена не у відповідності до вимог Закону про публічні Закупівлі; які найпоширеніші помилки виникають при складанні ТД та як убезпечити себе від негативних наслідків.
Штраф, коли ТД складена не у відповідності до вимог Закону
Як вбачається з приписів ч.ч. 1, 2 ст. 164-14 КУпАП, якщо ТД складена не у відповідності із вимогами закону, то передбачається такий розмір штрафу:
В котре скоєно порушення
Розмір штрафу
Порушення, що вчинене вперше
1 700,00 грн
Порушення, що вчиненне вдруге і більше*
3 400,00 грн
*мається на увазі випадки, коли посадова особа замовника, яку протягом року вже було піддано адміністративному стягненню за це порушення, знову вчинила таке правопорушення.
Кого оштрафують за неналежно складену тендерну документацію
Відповідно до приписів ч.ч.1,2 ст.164-14 КУпАП, за складання ТД не за приписами Закону № 922, оштрафувати можуть службових (посадових), уповноважених осіб замовника. Тобто уповноважену особу/членів тендерного комітету, якщо порушення, яке сталося до 01.01.2022 року виявлять без пропущення строків. Неодмінно стане у пригоді стаття «Строки притягнення до адміністративної відповідальності в закупівлях».
Тут слід пам’ятати, що КУпАП враховує такий склад порушення, як вину. Тобто, якщо у 2021 році у замовника уповноваженою особою була Іваненко І.І., яка допустила порушення, а з 01.01.2022 року УО є Петренко П.П., то штраф можуть лише і виключно застосувати до особи, яка неправильно сформувала ТД – до Іваненко І.І.
Як вбачається з приписів ст. 234-1 КУпАП, законодавець уповноважив розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення посадових осіб Державної аудиторської служби України (далі – ДАС).
При цьому для того, щоб визначити, чи має конкретна посадова особа органу ДАС повноваження на формулювання постанови про накладення (застосування) штрафу, слід зайти на сайт Міністерства юстиції України та внести до пошуковика код ЄРДПОУ ДАС: 40165856.
Зверніть увагу! Якщо до УО прийнято постанову, це не означає, що вона автоматично є законною та правомірною. Так, можна подати позовну заяву до місцевого загального суду, але за правилами КАС. Якщо орган ДАС не взяв до уваги певні обставини справи, помилково дійшов висновку про невідповідність тендерної документації приписам закону, працівник замовника може такий штраф спростувати в суді.
Розглянемо, за що найчастіше органи ДАС штрафують, аргументуючи, що тендерна документація складена не у відповідності з вимогами Закону.
Зокрема, багато помилок виникає у таких випадках:
1. Коли УО замовника не встигають не враховують зміни в законодавстві, не встигають все перевірити, або помилково не звертають увагу на певні нюанси. Наприклад, у 2021 році Законом від 03.06.2021р., в абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону № 922, слово «потужності» було замінено словом «спроможності». За своєю суттю це одне й те саме, але якщо в ТД буде вказано «потужності», таке формулювання може бути визнано формальним не дотриманням приписів Закону. Втім, є всі підстави виграти справу в суді.
2. Описки. На жаль, людський фактор все ще впливає на формування ТД, тому доволі часто представники замовників або вказують неправильну дату (наприклад, щодо дії договору), або неправильний номер додатку до ТД (наприклад, замість «Додаток № 2», зазначають «Додаток № 22», якого фактично не існує).
3. Неуважне формування тексту. Фактично, це — варіація описки, але яку важче пояснити, ніж у наведеному вище прикладі. Так, замовник може вказати, що «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів». Натомість, у п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі передбачено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, становить не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тобто пропусти лише декілька слів й одразу ТД не відповідає вимогам Закону. До цієї ж помилки можна зарахувати і порушення приписів п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, коли замовник «забув» вказати прізвище, ім’я та по батькові, посаду та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками;
4. Зазначення підстав для відхилення тендерних пропозицій, відсутніх у ст. 31 Закону про публічні закупівлі. Разом із тим перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій є вичерпним і всі підстави перелічі у наведеній нормі Закону.
На що зважати замовникам та їх уповноваженим особам
Першочергово перед складанням ТД потрібно перевіряти останню редакцію Закону № 922, особливо, якщо минулу закупівлю проводили декілька місяць тому.
Також потрібно уважно перевіряти всі деталі, описки, формулювання строків, процесів та заповнення потрібних реквізитів. В ідеалі УО могла би попросити керівника, щоб секретар замовника перевіряв всі заповнені дані. Втім, якщо це неможливо, бажано перед оприлюдненням ТД в системі, роздрукувати її на папері, так легше помітити помилки.
Якщо оприлюднили ТД, а потім виявили в ній помилку, скористайтеся можливістю, наданою ч. 2 ст. 24 Закону про публічні закупівлі. Зокрема, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу ДАС, відповідно до ст. 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до ТД. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до ТД до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Важливо! Зміни, що вносяться замовником до ТД, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції ТД додатково до початкової редакції. Замовник разом із змінами до ТД в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
І ще один важливий нюанс. На думку низки правників, після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник не має можливості усунути виявлені порушення у ТД. Тоді за приписами п.п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922 замовник змушений відмінити тендер, адже є факт неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
В такому разі, якщо УО замовника оскаржила в суді постанову про застосування штрафу і виграла спір (суд дійшов висновку, що порушення не було), тоді, у органа ДАС не буде підстав визнати, що ТД складена із порушенням Закону. Адже, відповідно до приписів ч. 4 ст.7 8 КАС та ч. 4 ст. 75 ГПК, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, УО потрібно буди надзвичайно уважними, перевіряти ТД перед оприлюдненням та, за можливості, оскаржувати постанови ДАС у суді.
