експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Какие нарушения чаще всего допускают заказчики, что тендерную документацию признают составленной не в соответствии с требованиями Закона № 922? Кого, кто и на сколько накажет за такие ошибки, узнайте в статье. Учитесь на чужих ошибках, чтобы избежать своих.
Известная пословица говорит, что не ошибается тот, кто ничего не делает. В этом контексте следует упомянуть должностных лиц заказчиков, которые, пытаясь получить лучшие ТМЦ/работы/услуги по минимальной цене, больше внимания уделяют главному:
Впрочем, в погоне получить наилучший результат допускают ошибки, в частности в тексте тендерной документации (далее – ТД), что может привести к негативным последствиям как для заказчика, так и для его должностных лиц. Так что поможем заказчикам выяснить, какие могут быть последствия в случае, когда ТД составлена не в соответствии с требованиями Закона о публичных закупках; какие наиболее распространенные ошибки возникают при составлении ТД и как обезопасить себя от негативных последствий.
Штраф, когда ТД составлена не в соответствии с требованиями Закона
Как следует из предписаний ч.ч. 1, 2 ст. 164-14 КУоАП, если ТД составлена не в соответствии с требованиями закона, то предусматривается такой размер штрафа:
В который раз совершено нарушение
Размер штрафа
Нарушение, совершенное впервые
1 700,00 грн
Нарушение, что совершено вторично и более *
3 400,00 грн
*имеется в виду случаи, когда должностное лицо заказчика, которое в течение года уже было подвергнуто административному взысканию за это нарушение, снова совершило такое правонарушение.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Кого оштрафуют за неправильно составленную тендерную документацию
Согласно предписаниям ч.ч.1,2 ст.164-14 КУоАП, за составление ТД не по предписаниям Закона № 922, оштрафовать могут служебные (должностные), уполномоченные лица заказчика. То есть уполномоченное лицо/членов тендерного комитета, если нарушение, которое произошло до 01.01.2022, выявят без пропущения сроков. Непременно пригодится статья «Сроки привлечения к административной ответственности в закупках».
Здесь следует помнить, что КУоАП учитывает такой состав нарушения, как вину. То есть, если в 2021 году у заказчика уполномоченным лицом была Иваненко И.И., допустившая нарушение, а с 01.01.2022 года УЛ является Петренко П.П., то штраф могут только и исключительно применить к лицу, неправильно сформировавшему ТД – к Иваненко И.И.
Кто и за какие ошибки чаще всего наказывает
Как следует из предписаний ст. 234-1 КУоАП, законодатель уполномочил рассматривать дела об административных правонарушениях и налагать административные взыскания должностных лиц Государственной аудиторской службы Украины (далее – ГАС).
При этом для того, чтобы определить, имеет ли конкретное должностное лицо органа ГАС полномочия на формулирование постановления о наложении (применении) штрафа, следует зайти на сайт Министерства юстиции Украины и внести в поисковик код ЕРГПОУ ГАС: 40165856.
Обратите внимание! Если к УЛ принято постановление, это не означает, что оно автоматически является законным и правомерным. Да, можно подать исковое заявление в местный общий суд, но по правилам КАС. Если орган ГАС не принял во внимание определенные обстоятельства дела, ошибочно пришел к выводу о несоответствии тендерной документации предписаниям закона, работник заказчика может такой штраф опровергнуть в суде.
Рассмотрим, за что чаще всего органы ГАС штрафуют, аргументируя, что тендерная документация составлена не в соответствии с требованиями Закона.
В частности, много ошибок возникает в следующих случаях:
1. Когда УЛ заказчика не успевают не учитывают изменения в законодательстве, не успевают все проверить или ошибочно не обращают внимание на определенные нюансы. Например, в 2021 году Законом от 03.06.2021г., в абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закона № 922, слово «мощности» было заменено словом «способности». По своей сути это одно и то же, но если в ТД будет указана «мощность», такая формулировка может быть признана формальным не соблюдением предписаний Закона. Впрочем, есть все основания выиграть дело в суде.
2. Описки. К сожалению, человеческий фактор все еще влияет на формирование ТД, поэтому зачастую представители заказчиков либо указывают неправильную дату (например, касающиеся действия договора), либо неправильный номер приложения к ТД (например, вместо «Приложение № 2», отмечают «Приложение № 22 », которого практически не существует).
3. Невнимательное формирование текста. Фактически, это вариация описки, но которую труднее объяснить, чем в приведенном выше примере. Так, заказчик может указать, что "тендерные предложения считаются действительными в течение 90 календарных дней". В п. 11 ч. 2 ст. 22 Закона о публичных закупках предусмотрено, что срок действия тендерного предложения, в течение которого тендерные предложения считаются действительными, составляет не менее 90 дней с даты окончательного срока представления тендерных предложений. То есть упусти лишь несколько слов и сразу ТД не отвечает требованиям Закона. К этой же ошибке можно отнести и нарушение предписаний п. 17 ч. 2 ст. 22 Закона № 922, когда заказчик «забыл» указать фамилию, имя и отчество, должность и электронный адрес одного или нескольких должностных лиц заказчика, уполномоченных осуществлять связь с участниками;
4. Указание оснований для отклонения тендерных предложений, отсутствующих в ст. 31 Закона о публичных закупках. Вместе с тем перечень оснований для отклонения тендерных предложений исчерпывающий и все основания перечислены в приведенной норме Закона.
Что учитывать заказчикам и их уполномоченным лицам
В первую очередь перед составлением ТД нужно проверять последнюю редакцию Закона № 922, особенно, если прошлую закупку проводили несколько месяцев назад.
Также нужно внимательно проверять все детали, описания, формулировки сроков, процессов и заполнение нужных реквизитов. В идеале УЛ могло бы попросить руководителя, чтобы секретарь заказчика проверял все заполненные данные. Впрочем, если это невозможно, желательно перед обнародованием ТД в системе распечатать ее на бумаге, так легче заметить ошибки.
Если обнародовали ТД, а затем обнаружили в ней ошибку, воспользуйтесь возможностью, предоставленной ч. 2 ст. 24 Закона о публичных закупках. В частности, заказчик имеет право по собственной инициативе или при устранении нарушений законодательства в сфере публичных закупок, изложенных в заключении органа ГАС, в соответствии со ст. 8 этого Закона, либо по результатам обращений, либо на основании решения органа обжалования внести изменения в ТД. В случае внесения изменений в тендерную документацию срок для представления тендерных предложений продлевается заказчиком в электронной системе закупок таким образом, чтобы с момента внесения изменений в ТД до истечения срока подачи тендерных предложений оставалось не менее семи дней.
Важно! Изменения, вносимые заказчиком в ТД, размещаются и отражаются в электронной системе закупок в виде новой редакции ТД дополнительно к начальной редакции. Заказчик вместе с изменениями в ТД в отдельном документе обнародует перечень вносимых изменений.
И еще один немаловажный нюанс. По мнению ряда юристов, после обнародования в электронной системе закупок уведомления о намерении заключить договор о закупке заказчик не имеет возможности устранить выявленные нарушения в ТД. Тогда по предписаниям п.п. 2 ч. 1 ст. 32 Закона № 922 заказчик вынужден отменить тендер, ведь есть факт невозможности устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок.
В таком случае, если УЛ заказчика обжаловало в суде постановление о применении штрафа и выиграло спор (суд пришел к выводу, что нарушения не было), тогда у органа ГАС не будет оснований признать, что ТД составлена с нарушением Закона. Ведь, согласно предписаниям ч. 4 ст.7 8 КАС и ч. 4 ст. 75 ХПК, обстоятельства, установленные решением суда по хозяйственному, гражданскому или административному делу, вступившему в законную силу, не доказываются при рассмотрении другого дела, в котором принимают участие те же лица или лицо, в отношении которого установлены эти обстоятельства, если иное не установлено законом.
Следовательно, УЛ нужно быть очень внимательными, проверять ТД перед обнародованием и, по возможности, обжаловать постановления ГАС в суде.
