В ст. 44 Закона № 922 сказано, что ответственность наступает согласно законам Украины. Для административной ответственности (штрафование физического лица за нарушение законодательства) таким законом является Кодекс Украины об административных правонарушениях (КУобАП).
Сроки наступления админответственности указаны в ст. 38 КУобАП и дифференцируются в зависимости от вида правонарушения.
Также следует помнить, что в ст. 8 КУобАП предусмотрено, что применять ответственность не могут за действия/бездеятельность, которые на момент их совершения не были признаны законодательством как нарушения.
Важно! Если новой редакцией закона устанавливается большая ответственность (больший штраф), то применять штраф должны в размере, действовавшем на момент совершения нарушения. А если новая редакция законодательства уменьшает штраф, то применяется смягченная ответственность. Поэтому следует обращать внимание на то, когда было совершено правонарушение, и редакцию закона как на момент совершения нарушения, так и на время применения штрафов.
Проверки закупок Госаудитслужбой: что учесть
Кого привлекают к админответственности
Как следует из требований ст. 44 Закона № 922, оштрафовать могут как руководителя заказчика, так и уполномоченных лиц (далее — УЛ). Если у вас в 2021 году все еще действует тендерный комитет, то и его членов. То есть к админответственности привлекаются должностные лица заказчика в понимании Закона № 922.
Учтите, что привлечение к админответственности персонифицировано. Например, если правонарушение совершило одно УЛ или руководитель, привлечение потом к ответственности их преемников — неправомерно.
Хотя, если УЛ сменили в процессе проведения закупок, а новое УЛ, скажем, не обратило внимание на то, что тендерная документация составлена не в соответствии с требованиями закона и не исправило правонарушения, у органа ГАС могут быть основания для применения штрафа.
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Что касается нового руководителя, который не заключал договоры, предусматривающие оплату заказчиком ТМЦ/работ/услуг до/без проведения процедур закупок/упрощенных закупок, то привлечение его к админответственности согласно ч. 6 ст. 164-14 КУобАП довольно спорно. Но, чтобы избежать ее, новому руководителю нужно сделать все необходимое, чтобы выйти из ситуации (расторгнуть незаконный договор и провести соответствующие закупки согласно требованиям Закона № 922).
Исчисление сроков привлечения к административной ответственности
Согласно требованиям ст. 38 КУобАП сроки исчисляются в месяцах, а в отдельных случаях — в годах.
Это значит, что срок, определенный годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. А срок, определенный месяцами, – в соответствующее число последнего месяца срока.
В то же время, корреспонденция ст. 38 и ст.164-14 КУобАП предусматривает виды сроков привлечения к админответственности:
- за нарушения, предусмотренные в ч. 1–2 ст. 164-14 КУобАП;
- за нарушения, предусмотренные в ч. 3–6 ст. 164-14 КУобАП.
За нарушения, предусмотренные нормами ч. 1–2 ст. 164-14 КУобАП, привлекают органы ГАС, хотя такие постановления можно обжаловать в суде. В этом случае административное взыскание (штраф) может быть наложено не позднее чем через два месяца со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении — не позднее чем через два месяца со дня его выявления.
В постановлении от 28.05.2020 г. по делу №464/691/17 (административное производство № К/9901/34551/18) Верховный Суд (далее — ВС) выразил правовую позицию, согласно которой вышеуказанная норма содержит преклюзивные сроки привлечения лица к ответственности, а именно не более двух месяцев со дня совершения правонарушения и не более двух месяцев со дня выявления правонарушения, в случае если оно имеет длящийся характер.
В то же время, в постановлении от 19.05.2020р по делу №404/1794/16-а (2-я/404/924/16, административное производство № К/9901/39780/18) ВС изложил следующие правовые позиции:
- во-первых, из содержания ст. 38 КУобАП следует, что началом отсчета срока для наложения административного взыскания является день совершения административного правонарушения. Указанная норма закона не предусматривает иных условий отсчета этого срока, кроме как для длящихся правонарушений. То есть, если, скажем, УЛ совершило правонарушение 23.04.2021 г., то уже 23.06.2021 г. такое УЛ нельзя привлекать к ответственности.
Важно! Есть некоторый спорный момент в случае, если нарушение совершено, скажем, 12.04.2021 г., а штраф к УЛ применен 14.06.2021 г., то есть если дата истечения срока привлечения к ответственности пришлась на выходные, а орган взыскания самостоятельно ее продлил.
В таком случае действуют предписания ст. 5 Европейской конвенции об исчислении сроков (ETS N 76) от 16.05.1972 г., согласно которым, если «dies ad quem» (окончание) срока, до истечения которого должно быть осуществлено то или иное действие, приходится на субботу, воскресенье, официальный праздник или день, который считается официальным праздником, установленный срок продлевается на первый рабочий день, следующий после них. Поэтому, для того чтобы отменить в суде постановление о применении штрафа, УЛ нужно будет исследовать все обстоятельства дела, а не только надеяться на то, что орган ГАС пропустил срок для применения админответственности.
- во-вторых, в указанном выше Постановлении ВС обращено внимание, что предписания КУобАП не содержат определения понятия «длящееся правонарушение». Однако, как сказано в письме Министерства юстиции Украины от 02.08.2013 г. № 6802-0-4-13/11, в теории административного права «длящимися» определяются правонарушения, которые, начавшись с какого-то противоправного действия или бездеятельности, совершаются затем непрерывно путем невыполнения обязанности. Начальным моментом такого деяния может быть активное действие или бездеятельность, когда виновный либо не выполняет определенной обязанности, возложенной на него, либо выполняет ее не полностью или ненадлежащим образом.
Хотя у законодателей все еще возникают дискуссии по «длящимся правонарушениям», в закупках это может быть несвоевременное обнародование информации о закупках.
Сроки привлечения к ответственности за нарушения, предусмотренные нормами ч. 3–6 ст.164-14 КУобАП, больше, хотя постановление о применении штрафа может принять исключительно суд. Такие штрафы применяются в течение шести месяцев со дня выявления правонарушения, но не позднее двух лет со дня его совершения. В таких случаях также следует учитывать все нюансы (правильно ли УЛ или руководителя привлекли к ответственности, по какой редакции законодательства и т. п.).
Примеры исчисления сроков привлечения к админответственности
Чтобы было понятнее, приведем несколько примеров.
Пример № 1
05.04.2019 г. заказчик приобрел ТМЦ без проведения процедуры закупки. Это нарушение было выявлено 05.05.2021 г. В этом случае в мае 2021 года и позднее должностное лицо нельзя привлекать к админответственности, ведь прошло уже 2 года со дня совершения нарушения.
Пример № 2
14.07.2020 г. заказчиком были внесены изменения в существенные условия договора о закупке по основаниям, не предусмотренным Законом № 992. Нарушение было выявлено 18.03.2021 года. В этом случае у суда есть все основания привлечь должностное лицо к админответственности, ведь еще не прошло 2 лет.
Впрочем, в этом примере есть один важный нюанс. Из требований ст. 254 КУобАП следует, что протокол об админправонарушении должен быть сформирован не позднее 24 часов с момента выявления лица, совершившего правонарушение. То есть, если правонарушение выявлено 18.03.2021 г. в 12:00, то протокол можно составить не позднее чем в 12:00 19.03.2021 г. Поэтому должностным лицам заказчиков нужно внимательно и четко фиксировать такие моменты.
Вывод
Итак, в публичных закупках сроки привлечения к админответственности зависят от вида нарушения.
Вместе с тем, в п. 7 ст. 247 КУобАП предусмотрено, что производство по делу об админнарушении не может быть начато, а то, которое уже начато, подлежит закрытию в случае окончания на момент разбирательства дела сроков, предусмотренных ст. 38 КУобАП.
Поскольку сейчас суды недоукомплектованы, не единричны случаи, когда разбирательство дела затягивалось, а по истечении сроков суды такие дела закрывали. В таких случаях УЛ, руководители (или члены тендерного комитета) избегали штрафов.
