Одним із вразливих місць замовників є те, що вони повністю залежать від своєчасності фінансування з певного бюджету. За таких обставин, замовник може провести закупівлю та укласти договір із постачальником з урахуванням такого інструменту, як «відкладальна обставина».
Частина 1 статті 212 ЦК встановлює, що особи (у т.ч. юридичні), які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків (зокрема, право отримати певні ТМЦ від постачальника та зобов’язання їх оплатити) обставиною (певною дією чи подією), щодо якої невідомо, настане вона чи ні, так званою «відкладальною обставиною».
Тобто, відкладальна обставина – це ситуація (умова/-и), за якої сторони правочину (договору) пов’язують настання певних наслідків (відвантаження товару, оплату ТМЦ тощо).
Також варто пам’ятати, що відкладальна обставина для визначення строку виконання стороною своїх зобов’язань за укладеним договором фактично унеможливлює виконання умов зобов’язання до моменту настання такої ситуації (умови).
Тобто, якщо не настає передбачена обставина – немає підстав для виконання договору і зобов’язання мають лише декларативний, а не реальний (обов’язок їх виконання) характер.
А Верховний Суд (далі – ВС) у постанові від 12.02.2022 у справі № 754/4475/19 (провадження № 61-5491св21 https://reyestr.court.gov.ua/Review/102634096) вказав на те, що відкладальна обставина повинна мати ймовірний характер, однак сторонам завчасно невідомо, чи матиме місце така обставина.Коли сторони укладають правочин з відкладальною обставиною, то пов'язують виникнення прав і обов'язків за таким правочином з певною обставиною, щодо появи якої в майбутньому у сторін існує лише відповідна ймовірність. Відкладальна обставина може полягати у діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не є, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов`язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору щодо такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні. У такий спосіб, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати.
Зверніть також увагу на положення статті 212 ЦК. А саме:
якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала (ч. 3);
якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала (ч. 4).
Як зазначив ВС у постанові від 07.04.2023 у справі № 910/5172/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/111443260, поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона розумно покладається на них.
Оскільки за частиною 1 статті 41 Закону № 922, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та ГК, але з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, то у такому договорі можна відображати таку умову, як відкладальна.
Зверніть увагу, що за приписами пункту 1 частини 1 статті 10 Закону № 922, замовник, серед іншого, опубліковує і проєкт договору про закупівлю. Ця норма кореспондує із приписами пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922, в якому йдеться про те, що в тендерній документації, серед іншого, надається проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, що також відповідає приписам пункту 28 Постанови № 1178.
Отже, якщо замовник припускає, що йому потрібно буде використати інструмент відкладальної умови, він повинен ще в проєкті договору обумовити таку обставину. Інакше, щонайменше, може статися так, що найвигідніший постачальник (переможець) відмовиться укладати договір.
Договір про закупівлю є вчиненим (укладеним) з відкладальною умовою у разі, якщо замовник та переможець обумовили такою умовою настання прав, обов’язків, що виникають не з моменту укладання договору, а з моменту настання певної обставини.
Наприклад, договір сторони підписали 01.06.2023 з умовою, що виконавець приступить до постачання пального не пізніше третього робочого дня, коли замовник отримає відповідне фінансування з бюджету. У свою чергу, замовник повинен оплатити постачання не пізніше п’яти робочих днів від дня першої поставки. Тож якщо замовник отримав фінансування 14.07.2023, право отримати ТМЦ виникає з 14.07.2023. Тоді і виникає зобов’язання виконавця щодо постачання першої партії пального.
Отже, коли сторони укладають договір, повинні узгодити, у т.ч., строк, протягом якого повинне бути виконане зобов’язання. Водночас слід врахувати, що строк обчислюється саме від моменту настання відкладальної умови, а не від дати підписання договору.
Зверніть увагу, що за частиною 1 статті 252 ЦК строки визначаються роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Тому перед складанням проєкту договору УО замовника варто врахувати норми глави 18 ЦК, якою регулюється визначення та обчислення строків.
Найпоширеніший випадок, коли відкладальна обставина застосовується в договорі про закупівлю, пов'язаний з тим, що фінансування замовників не завжди є вчасним чи систематичним. Так, в одному місяці поточного року замовник може отримати незначну суму фінансування, якої ледь вистачить на оплату праці працівників, наступного місяця сума фінансування може перевищити суму поточних витрат (канцелярських, на оплату праці, оплату електроенергії тощо), а наступного – знову обмеження у фінансуванні.
Отже, майбутня оплата (у т. ч. аванси) ТМЦ/послуг не завжди залежить від волі замовника, а пов’язана з обставиною, щодо якої не відомо, чи настане вона, коли настане, чи взагалі настане.
У такому разі замовнику доцільно включити до змісту договору (як до його проєкту, так і, власне, до тексту) такий пункт: «Згідно з частиною 1 статті 212 Цивільного кодексу України, Договір буде укладено з відкладальною обставиною. Тобто Договір про закупівлю набирає чинності за наявності фінансування замовника на належному рівні». Іноді доцільно зазначити таке: «…за наявності підписаного фінансового плану на 202_ рік».
Перше, про що потрібно пам’ятати замовнику, це те, що за частиною 4 статті 41 Закону № 922 (що кореспондується з пунктом 18 Порядку № 1187) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця. Тому, перш ніж формувати тендерну документацію, замовникам варто проаналізувати, чи виникнуть та за яких обставин відкладальні умови. Якщо є ймовірність, що такі умови виникнуть, то потрібно їх обов’язково вписати у проєкт договору про закупівлю.
Також слід зважати на статтю 193 ГК, зокрема частину 2. Так, кожна зі сторін договору повинна вжити всіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених, у т. ч., ГК, іншими законами або договором.
Тобто, якщо замовник помилково припустить, що має діяти відкладальна обставина, а її фактично не було, він зобов’язаний буде сплатити ще й санкції за недотримання умов договору. У таких справах здебільшого постачальники вимагають сплатити пеню та неустойку. Щоправда, зазвичай такі факти має з’ясувати суд.
Крім того, варто пам’ятати про частину 3 статті 193 ГК, за якою застосування господарських санкцій сторони, що порушила зобов'язання, не звільняє таку сторону, від обов'язку виконати зобов'язання в натурі (окрім окремих випадків). Тож якщо замовник ухилився від обов’язку оплатити вартість поставлених ТМЦ (виконаних робіт чи послуг), постачальник може стягнути таку суму із замовника.
Слід враховувати сталу судову практику, за якою ненадання виконавцем рахунків чи рахунків-фактур не є відкладальною умовою у розумінні статті 212 ЦК. За таких обставин наявність або відсутність рахунка-фактури не звільняє замовника від обов'язку оплатити ТМЦ (роботи, чи послуги).
Утім, виконавець (постачальник) повинен надати докази виконання ним своїх зобов’язань (за умовами договору), що можуть підтвердити такі документи:
видатковими накладними щодо постачання ТМЦ, підписаними уповноваженими представниками обох сторін договору;
актами приймання-передачі виконаних робіт (або послуг), підписаними уповноваженими особами сторін без заперечень.
Замовники не можуть прописати в договорі умову про те, що вони можуть не оплачувати поставлені ТМЦ (послуги), бо це суперечить праву загалом та вимогам ЦК. За таких обставин, якщо переможець і підпише договір, він має всі підстави виграти справу в суді на свою користь.
Отже, якщо замовник передбачає, що можуть з’явитися певні перепони в його діяльності, то повинен прописати у проєкті договору про закупівлі наявність певних ризиків – відкладальних обставин. Втім, не всі перешкоди автоматично можуть бути визнані відкладальними умовами. Тож переможець закупівлі у майбутньому може застосувати до замовника господарські санкції (неустойка, інфляційні витрати тощо).
За таких обставин замовникам потрібно уважно формулювати тендерну документацію та вивчати судову практику. І, як наслідок, зважувати на те, потрібно проводити певну закупівлю чи ні.
