експерт з публічних закупівель Експертус Держзакупівлі
Внесення змін до проєкту договору про закупівлю: які зміни допустимі згідно з законом, а які — ні? Порушення може обернутися для замовника штрафом до 51 000 грн або визнанням договору нікчемним
Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).
За Особливостями № 1178 до договору про закупівлю також відносять договір, укладений за результатами закупівлі за пунктами 10 і 13 Особливостей.
При цьому взаємні права та обов’язки сторін за договором про закупівлю виникають з моменту його підписання та діють протягом визначеного в ньому строку.
Тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Отже проект договору про закупівлю є невід’ємною частиною тендерної документації.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця (ч. 4 ст. 41 Закону № 922, п.49 Особливостей).
Оскільки проєкт договору є частиною тендерної документації, то зміни до проєкту договору про закупівлю замовник вносить з дотриманням порядку, що передбачений для змін у тендерну документацію.
Замовник може внести зміни до тендерної документації:
з власної ініціативи; або
у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону; або
Оприлюднення змін до проекту договору про закупівлю
Після внесення змін до проєкту договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:
проект договору у новій редакції додатково до його попередньої редакції;
разом із змінами в окремому документі оприлюднити перелік змін, що вносяться.
Увага! Після внесення змін до проекту договору про закупівлю, замовник має продовжити строк для подання тендерних пропозицій таким чином, щоб до кінцевого строку подання пропозицій залишалося не менше чотирьох днів (п. 54 Особливостей).
Розглянемо ситуацію, коли виникає потреба внести зміни до проєкту договору на етапі підписання
Зміни до проекту договору про закупівлю на етапі підписання
Проаналізуємо судову практику та практику ДАСУ.
Моніторинг закупівлі UA-2023-01-30-018013-а
Замовник зазначив в тендерній документації, що умови проекту договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів залежно від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, крім тих які стосуються істотних умов договору.
Аудитори виявили порушення в наявності виявлення тендерної документації. Аудитори наголосили, що всі умови договору, у тому числі і істотні, не повинні відрізнятися від змісту тендерної документації, тобто не можуть змінюватися за виключенням випадків, передбачених пунктом 19 Особливостей, перелік яких є вичерпним.
Судова справа № 560/10224/23
ВС у постанові від 28 березня 2024 року вказав, що наявність у тендерній документації положень про можливість внести зміни до договору закупівлі під час його укладанні в умови, що не є істотними та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей, не суперечить вимогам чинного законодавства.
Замовник укладає договір про закупівлю за Цивільним кодексом Господарським кодексом з урахуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей. Суд зазначив, що за положеннями цих нормативно-правових актів договір вважається укладеним, якщо сторони досягли згоди щодо його істотних умов.
Порядок та підстави зміни істотних умов договору про закупівлю чітко визначені в Законі України «Про публічні закупівлі» та Особливостях. Замовник може погодити із переможцем процедури закупівлі внесення інших змін до договору про закупівлю, які не підпадають під випадки, передбачені пунктами 18, 19 Особливостей. Такі зміни не порушують вимоги тендерної документації та змісту тендерної пропозиції, а також не можуть бути підставою для порушення принципів публічних закупівель та дискримінації порушень прав інших учасників процедури закупівлі, які не стали переможцями.
Відповідальність за неправомірні зміни до проєкту договору про закупівлю
Стаття 164-14 КпАП передбачає відповідальність за укладення з переможцем процедури закупівлі договору, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця.
Такі дії можуть призвести до накладення штрафу в публічних закупівлях від 25 500 грн до 51 000 грн. Підстава — ч. 3 ст. 164-14 КпАП.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки (п. 18 Особливостей №1178).
Договір про закупівлю укладений з умовами, що відрізняються від змісту тендерної пропозиції (крім випадків передбачених у п. 18 Особливостей), у тому числі за результатами електронного аукціону, є нікчемним.
Нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, не зумовлює набуття/зміни/ припинення прав для жодної із сторін такого правочину.
Отже, замовник зможе внести зміни у проєкт договору про закупівлю на етапі підписання, якщо він:
не змінює істотні умови договору про закупівлю або вносить зміни, передбачені пунктом 18 Особливостей
передбачив внесення таких змін в тендерній документації.
Врахуйте, що умови договору про закупівлю не мають суттєво виходити за рамки тендерної пропозиції.
