Стаття 44 Закону № 922 вказує, що відповідальність настає згідно з законами України. Для адміністративної відповідальності (штрафування фізичної особи за порушення законодавства) таким законом є Кодекс України про адміністративні правопорушення (КпАП).
Строки настання адмінвідповідальності визначає стаття 38 КпАП і диференціює їх в залежності від виду правопорушення.
А стаття 8 КпАП передбачає, що застосовувати відповідальність не можуть за дії/бездіяльність, які на момент їх вчинення законодавство не визнавало як порушення.
Важливо! У період дії воєнного стану відповідальність закупівельників не скасовується. Втім, вона може настати саме у відповідності до наявних інструментів здійснення закупівель. Тобто, якщо замовник допустив порушення під час проведення відкритих торгів, що передбачає стаття 164-14 КпАП, і таке порушення стосується умов Закону з урахуванням Особливостей № 1178, то він може отримати штраф.
Відповідальність у сфері публічних закупівель
Таке порушення, як-от застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом, на сьогодні не можливе, адже ці види закупівель у період воєнного стану не застосовуються.
Також, не буде порушенням укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у періоди воєнного стану, коли замовникам було дозволено не застосовувати процедури закупівель, визначені Законом № 922.
Однак, наприклад, неправомірне застосування пункту 13 Особливостей № 1178, що дозволяє укладати прямі договори за наявності підстави, що перелічені у цьому пункті, може призвести до штрафу, якщо замовник не обгрунтує наявність такої підстави саме у нього і саме для цієї закупівлі. Порушення аудитори можуть трактувати як придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель.
Визначаємо очікувану вартість для поточного ремонту
Кого притягують до адмінвідповідальності
Як вбачається з приписів статті 44 Закону № 922, оштрафувати можуть як керівника замовника, так і уповноважених осіб (далі — УО). Тобто до адмінвідповідальності притягаються посадові особи замовника в розумінні Закону № 922.
Зважте, що притягнення до адмінвідповідальності є персоніфікованим. Якщо правопорушення вчинила одна УО чи керівник, то потім притягати до відповідальності їхніх наступників — неправомірно.
Утім, якщо УО змінили в процесі здійснення закупівель, а нова УО, скажімо, не звернула увагу на те, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону та не виправила правопорушення, у Держаудитслужби можуть бути підстави до застосування штрафу.
Щодо нового керівника, який не укладав договори, що передбачають оплату замовником ТМЦ/робіт/послуг до/без проведення процедур закупівель, то притягання його до адмінвідповідальності за частиною 6 статті 164-14 КпАП є доволі спірним. Але, щоб убезпечити себе, новому керівнику потрібно зробити все необхідне, щоб виправити ситуацію (розірвати незаконний договір та провести відповідні закупівлі за приписами Закону № 922).
Обчислення строків притягнення до адміністративної відповідальності
За статтею 38 КпАП, строки обчислюються в місяцях, в окремих випадках — у роках.
Це означає, що строк, який визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку. А строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.
У той же час стаття 38 та стаття 164-14 КпАП передбачають види строків притягнення до адмінвідповідальності:
-
за порушення, що передбачені у частинах 1-2 статті 164-14 КпАП;
-
за порушення, що передбачені у частинах 3-6 статті 164-14 КпАП.
За порушення, що передбачені у частинах 1-2 статті 164-14 КпАП притягують органи Держаудитслужби, хоча такі постанови можна оскаржити у суді. В цьому випадку адміністративне стягнення (штраф) може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а під час правопорушення, що триває, — не пізніш як через два місяці з дня його виявлення.
У Постанові від 28.05.2020 у справі № 464/691/17 (адміністративне провадження № К/9901/34551/18) Верховний Суд (далі — ВС) висловив правову позицію, за якою наведена вище норма містить присічні строки притягнення особи до відповідальності, а саме не більше двох місяців з дня вчинення правопорушення та не більше двох місяців з дня виявлення правопорушення, в разі якщо воно має триваючий характер.
У той же час, у Постанові від 19.05.2020, у справі № 404/1794/16-а (2-а/404/924/16, адміністративне провадження № К/9901/39780/18) ВС виклав такі правові позиції.
-
По-перше, стаття 38 КпАП визначає, що початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана норма закону не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень. Тобто, якщо, скажімо, УО вчинила правопорушення 23.04.2021, то вже 23.06.2021 таку УО не можна притягати до відповідальності.
Важливо! Є спірний момент у випадку, коли порушення вчинено, скажімо, 12.04.2021, а штраф до УО застосовано 14.06.2021, тобто у випадку, коли дата спливу строку притягнення до відповідальності припадала на вихідні, а орган стягнення самостійно її подовжив.
У такому разі діють приписи статті 5 Європейської конвенції про обчислення строків (ETS N 76) від 16.05.1972, за якими якщо «dies ad quem» (закінчення) строку, до спливу якого має бути здійснена та чи інша дія, припадає на суботу, неділю, офіційне свято чи день, який вважається офіційним святом, встановлений строк продовжується на перший робочий день, який настає після них. Тому для того, щоб скасувати у суді постанову про застосування штрафу, УО потрібно буде дослідити всі обставини справи, а не лише сподіватися на те, що орган Держаудитслужби пропустив строк для застосування адмінвідповідальності.
-
По-друге, ця Постанова ВС, зауважує, що приписи КпАП не містять визначення поняття «триваюче правопорушення». Проте, як зазначено у листі Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11, в теорії адміністративного права «триваючими» визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує певний обов`язок, що покладений на нього, або виконує його не повністю чи неналежним чином.
Хоча у правників усе ще виникають дискусії щодо «триваючих правопорушень», у закупівлях це може бути несвоєчасне оприлюднення інформації про закупівлі.
Строки притягнення до відповідальності за порушення, які передбачають частини 3-6 статті 164-14 КпАП є більшими, хоча постанову про застосування штрафу може прийняти лише і виключно суд. Такі штрафи застосовуються протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. У таких випадках також треба враховувати всі нюанси (чи належну УО або керівника притягнули до відповідальності; за якою редакцією законодавства тощо).
Приклади обчислення строків притягнення до адмінвідповідальності
Щоб було зрозуміліше, наведемо декілька прикладів.
Приклад № 1
05.04.2020 замовник придбав ТМЦ без проведення процедури закупівлі. Це порушення аудитори виявили 05.05.2022. У цьому випадку в травні 2022 року та пізніше посадову особу не можна притягати до адмінвідповідальності, адже минуло вже 2 роки з дня вчинення порушення.
Приклад № 2
14.07.2021 замовник вніс зміни до істотних умов договору про закупівлю на підставах, які Закон № 922 не передбачає. Порушення аудитори виявили 18.03.2022. У цьому випадку у суду є всі підстави притягнути посадову особу до адмінвідповідальності, адже ще не спливло два роки.
Утім, в цьому прикладі є один важливий нюанс. Стаття 254 КпАП вказує, що протокол про адмінправопорушення має бути сформований не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Тобто, якщо правопорушення виявили 18.03.2021 о 12:00, то протокол можна скласти не пізніше ніж о 12:00 19.03.2021. Тому посадовим особам замовників потрібно уважно та чітко фіксувати такі моменти.
Висновок
Отже, у публічних закупівлях строки притягнення до адмінвідповідальності залежать від виду порушення.
Разом із тим пункт 7 статті 247 КпАП передбачає, що провадження у справі про адмінпорушення не може бути розпочато, а те, що вже розпочате, підлягає закриттю у випадку закінчення, на момент розгляду справи строків, які передбачає стаття 38 цього кодексу.
Оскільки наразі суди є недоукомплектованими, трапляється, коли розгляд справи затягувався, а зі спливом строків суди такі справи закривали. У таких випадках УО або керівники уникали штрафів.
