Одним из уязвимых мест заказчиков является то, что они полностью зависят от своевременности финансирования из определенного бюджета. При таких обстоятельствах заказчик может провести закупку и заключить договор с поставщиком с учетом такого инструмента, как «отлагательное обстоятельство».
Часть 1 статьи 212 ГК устанавливает, что лица (в т.ч. юридические), совершающие сделку, имеют право обусловить наступление или изменение прав и обязанностей (в частности, право получить определенные ТМЦ от поставщика и обязательства их оплатить) обстоятельством (определенным действием или событием), относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, так называемым «отлагательным обстоятельством».
То есть отлагательное обстоятельство — это ситуация (условие/-я), при которой стороны сделки (договора) связывают наступление определенных последствий (отгрузку товара, оплату ТМЦ и т. п.).
Также следует помнить, что отлагательное обстоятельство для определения срока выполнения стороной своих обязательств по заключенному договору фактически делает невозможным выполнение условий обязательства до момента наступления такой ситуации (условия).
То есть, если не наступает предусмотренное обстоятельство — нет оснований для исполнения договора и обязательства имеют лишь декларативный, а не реальный (обязанность их выполнения) характер.
А Верховный Суд (далее — ВС) в постановлении от 12.02.2022 по делу № 754/4475/19 (производство № 61–5491св21 https://reyestr.court.gov.ua/Review/102634096) указал на то, что отлагательное обстоятельство должно иметь вероятностный характер, однако сторонам заранее неизвестно, будет ли иметь место такое обстоятельство. Когда стороны заключают сделку с отлагательным обстоятельством, то связывают возникновение прав и обязанностей по такой сделке с определенным обстоятельством, относительно появления которого в будущем у сторон существует лишь соответствующая вероятность. Отлагательное обстоятельство может заключаться в действиях как одной из сторон договора, так и третьего лица, которое ею не является, но в любом случае должно обусловливать наступление (изменение) соответствующих прав и соответствующих обязанностей обеих сторон договора, а не только одной из них, и в момент заключения договора по такому обстоятельству должно быть неизвестно, наступит оно или нет. Таким образом, в отличие от срока, которым является определенный промежуток времени до известного момента или события, которое неизбежно должно наступить, отлагательное обстоятельство имеет характер такого обстоятельства, которое может и не наступить.
Обратите также внимание на положения статьи 212 ГК. А именно:
• если наступлению обстоятельства недобросовестно препятствовала сторона, которой это невыгодно, обстоятельство считается наступившим (ч. 3);
• если наступлению обстоятельства недобросовестно способствовала сторона, которой это выгодно, обстоятельство считается не наступившим (ч. 4).
Как отметил ВС в постановлении от 07.04.2023 по делу № 910/5172/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/111443260, поведением, противоречащим добросовестности и честной деловой практике, является, в частности, поведение, не соответствующее предыдущим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона разумно полагается на них.
Поскольку согласно части 1 статьи 41 Закона № 922, договор о закупке заключается в соответствии с нормами ГК и ХК, но с учетом особенностей, определенных этим Законом, то в таком договоре можно отражать такое условие, как отлагательное.
Обратите внимание, что по предписаниям пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 922, заказчик, среди прочего, публикует и проект договора о закупке. Эта норма корреспондирует с предписаниями пункта 8 части 2 статьи 22 Закона № 922, в котором говорится о том, что в тендерной документации, среди прочего, предоставляется проект договора о закупке с обязательным указанием порядка изменений его условий, что также соответствует предписаниям пункта 28 Постановления № 1178.
Следовательно, если заказчик предполагает, что ему нужно будет использовать инструмент отлагательного условия, он должен еще в проекте договора оговорить такое обстоятельство. Иначе, по меньшей мере, может случиться так, что самый выгодный поставщик (победитель) откажется заключать договор.
Договор о закупке является совершенным (заключенным) с отлагательным условием в случае, если заказчик и победитель обусловили таким условием наступление прав, обязанностей, возникающих не с момента заключения договора, а с момента наступления определенного обстоятельства.
Например, договор стороны подписали 01.06.2023 с условием, что исполнитель приступит к поставке горючего не позднее третьего рабочего дня, когда заказчик получит соответствующее финансирование из бюджета. В свою очередь, заказчик должен оплатить поставку не позднее пяти рабочих дней со дня первой поставки. Поэтому если заказчик получил финансирование 14.07.2023, право получить ТМЦ возникает с 14.07.2023. Тогда и возникает обязательство исполнителя по поставке первой партии горючего.
Следовательно, когда стороны заключают договор, должны согласовать, в т.ч., срок, в течение которого должно быть выполнено обязательство. В то же время следует учесть, что срок исчисляется именно с момента наступления отлагательного условия, а не с даты подписания договора.
Обратите внимание, что по части 1 статьи 252 ГК сроки определяются годами, месяцами, неделями, днями или часами. Поэтому перед составлением проекта договора УЛ заказчика стоит учесть нормы главы 18 ГК, которой регулируется определение и исчисление сроков.
Самый распространенный случай, когда отлагательное обстоятельство применяется в договоре о закупке, связан с тем, что финансирование заказчиков не всегда является своевременным или систематическим. Так, в одном месяце текущего года заказчик может получить незначительную сумму финансирования, которой едва хватит на оплату труда работников, в следующем месяце сумма финансирования может превысить сумму текущих расходов (канцелярских, на оплату труда, оплату электроэнергии и т. п.), а в следующем — снова ограничения в финансировании.
Следовательно, будущая оплата (в т. ч. авансы) ТМЦ/услуг не всегда зависит от воли заказчика, а связана с обстоятельством, по которому не известно, наступит ли оно, когда наступит, или вообще наступит.
В таком случае заказчику целесообразно включить в содержание договора (как в его проект, так и, собственно, в текст) следующий пункт: «Согласно части 1 статьи 212 Гражданского кодекса Украины, Договор будет заключен с отлагательным обстоятельством. То есть Договор о закупке вступает в силу при наличии финансирования заказчика на надлежащем уровне». Иногда целесообразно указать следующее: «… при наличии подписанного финансового плана на 202_ год».
Первое, о чем нужно помнить заказчику, это то, что по части 4 статьи 41 Закона № 922 (что корреспондируется с пунктом 18 Порядка № 1187) условия договора о закупке не должны отличаться от содержания тендерного предложения победителя. Поэтому, прежде чем формировать тендерную документацию, заказчикам стоит проанализировать, возникнут ли и при каких обстоятельствах отлагательные условия. Если есть вероятность, что такие условия возникнут, то нужно их обязательно вписать в проект договора о закупке.
Также следует учитывать статью 193 ХК, в частности часть 2. Так, каждая из сторон договора должна принять все меры, необходимые для надлежащего выполнения ею обязательства. Нарушение обязательств является основанием для применения хозяйственных санкций, предусмотренных, в т. ч., ХК, другими законами или договором.
То есть, если заказчик ошибочно предположит, что должно действовать отлагательное обстоятельство, а его фактически не было, он обязан будет уплатить еще и санкции за несоблюдение условий договора. В таких делах в основном поставщики требуют уплатить пеню и неустойку. Правда, обычно такие факты должен выяснить суд.
Кроме того, следует помнить о части 3 статьи 193 ХК, согласно которой применение хозяйственных санкций стороны, нарушившей обязательства, не освобождает такую сторону от обязанности выполнить обязательства в натуре (кроме отдельных случаев). Поэтому если заказчик уклонился от обязанности оплатить стоимость поставленных ТМЦ (выполненных работ или услуг), поставщик может взыскать такую сумму с заказчика.
Следует учитывать устоявшуюся судебную практику, согласно которой непредоставление исполнителем счетов или счетов-фактур не является отлагательным условием в понимании статьи 212 ГК. При таких обстоятельствах наличие или отсутствие счета-фактуры не освобождает заказчика от обязанности оплатить ТМЦ (работы или услуги).
Впрочем, исполнитель (поставщик) должен предоставить доказательства выполнения им своих обязательств (по условиям договора), которые могут подтвердить следующие документы:
• расходными накладными по поставке ТМЦ, подписанными уполномоченными представителями обеих сторон договора;
• актами приемки-передачи выполненных работ (или услуг), подписанными уполномоченными лицами сторон без возражений.
Заказчики не могут прописать в договоре условие о том, что они могут не оплачивать поставленные ТМЦ (услуги), потому что это противоречит праву в целом и требованиям ГК. При таких обстоятельствах, если победитель и подпишет договор, он имеет все основания выиграть дело в суде в свою пользу.
Итак, если заказчик предполагает, что могут появиться определенные препятствия в его деятельности, то должен прописать в проекте договора о закупках наличие определенных рисков — отлагательных обстоятельств. Впрочем, не все препятствия автоматически могут быть признаны отлагательными условиями. Поэтому победитель закупки в будущем может применить к заказчику хозяйственные санкции (неустойка, инфляционные расходы и т. п.).
При таких обстоятельствах заказчикам нужно внимательно формулировать тендерную документацию и изучать судебную практику. И, как следствие, взвешивать то, нужно проводить определенную закупку или нет.
