експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Однією з особливостей спрощеної закупівлі є те, що оскарження потенційним постачальником рішень/дій замовника у ній відрізняється від оскаржень в процедурах закупівель. Замовники не завжди враховують нюанси проведення спрощених закупівель, тому потенційні постачальники, що не стали переможцями (або з інших підстав) можуть оскаржити спрощену закупівлю, чим завдати значних витрат замовнику. Розглянемо процедуру оскарження у спрощених закупівлях, підкажемо, як її уникнути та зберегти гроші замовнику.
Перше, на що слід звернути увагу замовнику: спрощену закупівлю не можна оскаржити до АМКУ, адже приписи ст. 18 Закону № 922 на неї не поширюються.
У ч. 20 ст. 14 Закону № 922 передбачено, що з метою захисту своїх прав та інтересів, що охороняються законодавством, учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.
Отже, мова йде про учасника як особу, визначену п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, а саме — особу, яка подала пропозицію.
З цього можна зробити висновок, що учасник може оскаржити спрощену закупівлю починаючи від етапу подання пропозицій учасниками (тобто, з моменту, який відповідає вимогам п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).
Втім з системного аналізу ч. 7 ст. 14 Закону № 922 вбачається, що законодавець для спрощеної закупівлі ототожнює учасника із будь-якою особою, що має намір взяти участь у такій закупівлі. Адже, у вказаній нормі йдеться про те, що в період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника, у т.ч. з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі. А замовник, у такому випадку, може внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій.
Тож фактично законодавець дозволяє потенційному постачальнику оскаржити спрощену закупівлю на будь-якому етапі, але за наявності обставин, через які рішення/дія/бездіяльність замовника призвело до порушення прав такого суб’єкта господарювання.
Потрібно розрізняти теоретичну та практичну можливості оскарження.
Наприклад, ч. 5 ст. 14 Закону № 922 передбачає, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до її предмета не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Тож, якщо потенційний постачальник вважатиме, що спрощена закупівля містить дискримінаційні вимоги, він може оскаржити таке оголошення.
Втім прагматичний суб’єкт господарювання прорахує всі ризики оскарження та прибуток, який він отримає, але за умови, коли його оскарження принесе позитивний результат. Як вбачається з практики, економічно вигідніше не вступати у спір на даному етапі, адже оскарження не зупиняє самої спрощеної процедури.
Мало того, довести, що замовник встановив дискримінаційні вимоги можна, але за, так би мовити, «залізобетонних» доказів такої дискримінації.
А от випадки оскарження з приводу визнання незаконним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції певного учасника, а також оскарження результатів спрощеної закупівлі є поширенішими.
Варто пам’ятати, що учасники (позивачі) не завжди коректно визначають спосіб захисту їхніх порушених прав.
Наприклад, у постанові Південно-західного господарського суду від 14.04.2021 року у справі № 923/1183/20 суд зауважив, що позивач при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права.
Тож обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне відновлення його прав та охоронюваних законом інтересів. Зокрема, даний позов не було задоволено через те, що обраний позивачем (учасником) спосіб захисту не був ефективним. Так, спрощена закупівля вже була завершена та було обрано її переможця, з яким укладено договір. При цьому рішення щодо обрання переможця цієї закупівлі та договір на момент розгляду справи був чинними і позивачем не оскаржувалися.
Нагадаємо, що учасник може оскаржити й дійсність договору про таку закупівлю.
Наслідки оскарження спрощеної закупівлі для замовника
Результати оскарження залежать від таких умов:
чи дійсно було порушення;
які докази про наявність порушення надасть учасник;
чи учасник правильно обрав спосіб захисту.
Зверніть увагу! Замовник одразу, тобто з позовної заяви, бачить правову позицію позивача і може вибудувати на основі її та наданих доказів свої контраргументи.
Втім, якщо замовник дійсно встановив вимоги, що можуть бути визнані дискримінаційними; або відхилив пропозицію, яку мав би акцептувати; чи визнав переможцем неналежного учасника — можуть бути такі наслідки (окремо або одночасно):
скасування рішення про визначення переможця;
скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції;
визнання договору недійсним, із подальшими наслідками.
Зрештою, основний негативний наслідок, якщо рішення суду про визнання договору недійсним, набере законної сили (постанова апеляції, або не буде оскаржене рішення суду першої інстанції до апеляції), то такий договір стане недійсним з моменту його укладання.
Правові наслідки визначені у ст. 216 ЦКУ. Зокрема, передбачено, що сторони повертають одна одній у натурі все, що вони одержали за цим правочином. А у випадку, коли були отримані послуги/роботи, потрібно буде відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
За таких обставин замовник буде змушений повернути ТМЦ або вартість робіт/послуг.
Крім того, доведеться проводити нову спрощену закупівлю, з врахуванням всіх недоліків, що були допущені у попередній.
Завжди та в усьому дотримуйтеся вимог законів. Втім, оскільки чинне законодавство має певні двозначні трактування та неузгодженості, пам’ятайте про такі засоби уникнення конфліктів із потенційними постачальниками.
Прописуйте оголошення так, щоб уникнути неоднозначного трактування, або надати можливість звинуватити вас у дискримінації.
У першому випадку, потрібно чітко вказати, який саме документ (чи його форма може бути довільною, чи із певними реквізитами; чи треба скан копії, чи оригіналу тощо) потрібно надати учасникам. Якщо йдеться про надання доказів виконання аналогічного договору, чітко вкажіть, що хоче побачити: акти прийому-передачі виконаних робіт, або видаткові накладні, чи лист-відгук від попереднього замовника. Без конкретного переліку затребуваних документів, відхилений учасник може наполягати на тому, що його пропозицію відхилили безпідставно.
Щодо дискримінації, то за приписами ч. 4 ст. 14 Закону № 922 замовник може вказати певні вимоги до предмета спрощеної закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. Щодо встановлення вимоги для надання аналогів/еквівалентів, то це вже є правом замовника, а не його обов’язком.
Тобто у спрощених закупівлях дозволяється встановлювати певні вимоги до конкретної марки ТМЦ тощо. За таких обставин, потенційному постачальникові буде важко довести факт дискримінаційних вимог в оголошенні замовника.
Ще один момент: замовнику потрібно зберегти баланс між вимогою надати ті документи, що справді підтвердять, спроможність учасника виконати свої зобов’язання та тим, щоб не обтяжити учасника наданням зайвих доказів. Інакше це може бути розцінене ним, як створення перешкод — дискримінація.
Якщо вашу спрощену закупівлю оскаржили зважайте на судову практику та ретельно вивчайте документи (передусім позовні заяви) учасників. Найменша похибка у правовій позиції учасника може призвести до того, що його позовні вимоги — відхилять.
