експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Одна из особенностей упрощенной закупки — то, что обжалование потенциальным поставщиком решений/действий заказчика в ней отличается от обжалований в процедурах закупок. Заказчики не всегда учитывают нюансы проведения упрощенных закупок, поэтому потенциальные поставщики, не став победителями (или по иным основаниям), могут обжаловать упрощенную закупку и тем самым повлечь значительные расходы для заказчика. Рассмотрим процедуру обжалования в упрощенных закупках, подскажем, как ее избежать и сохранить деньги заказчику.
Первое, на что следует обратить внимание заказчику: упрощенную закупку нельзя обжаловать в АМКУ, ведь нормы ст. 18 Закона № 922 на нее не распространяются.
В ч. 20 ст. 14 Закона № 922 предусмотрено, что в целях защиты своих прав и интересов, которые охраняются законодательством, участник упрощенной закупки может обратиться к заказчику и/или в орган, осуществляющий контроль над заказчиком, или в суд. Решение и действия заказчика могут быть обжалованы участником упрощенной закупки в судебном порядке.
Итак, речь идет об участнике как лице, определенном п. 37 ч. 1 ст. 1 Закона № 922, а именно лице, подавшем предложение.
Из этого можно сделать вывод, что участник может обжаловать упрощенную закупку начиная с этапа подачи предложений участниками (т. е. с момента, который отвечает требованиям п. 37 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).
Впрочем, из системного анализа ч. 7 ст. 14 Закона № 922 следует, что законодатель для упрощенной закупки отождествляет участника с любым лицом, которое намерено участвовать в такой закупке. Ведь в указанной норме речь идет о том, что в период уточнения информации участники упрощенной закупки имеют право обратиться к заказчику, в т.ч., с требованием по устранению нарушения при проведении упрощенной закупки. А заказчик в таком случае может внести изменения в объявление о проведении упрощенной закупки и/или требования к предмету закупки, но до начала срока подачи предложений.
Поэтому фактически законодатель позволяет потенциальному поставщику обжаловать упрощенную закупку на любом этапе, но при наличии обстоятельств, из-за которых решение/действие/бездействие заказчика привело к нарушению прав такого субъекта хозяйствования.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Следует различать теоретическую и практическую возможности обжалования.
Например, ч. 5 ст. 14 Закона № 922 предусматривает, что объявления о проведении упрощенной закупки и требования к ее предмету не должны содержать требований, которые ограничивают конкуренцию и приводят к дискриминации участников. Поэтому, если потенциальный поставщик будет считать, что упрощенная закупка содержит дискриминационные требования, он может обжаловать такое объявление.
Впрочем, прагматичный субъект хозяйствования просчитает все риски обжалования и прибыль, которую он получит, но при условии, что его обжалование даст позитивный результат. Как показывает практика, экономически выгоднее не вступать в спор на данном этапе, ведь обжалование не останавливает саму упрощенную процедуру.
Мало того, доказать, что заказчик установил дискриминационные требования, можно, но при, так сказать, «железобетонных» доказательствах такой дискриминации.
А вот случаи обжалования по поводу признания незаконным и отмены решения об отклонении тендерного предложения определенного участника, а также обжалования результатов упрощенной закупки более распространены.
Стоит помнить, что участники (истцы) не всегда корректно определяют способ защиты их нарушенных прав.
Например, в постановлении Юго-западного хозяйственного суда от 14.04.2021 года по делу № 923/1183/20 суд заметил, что истец при обращении в суд с иском должен сформулировать заявленные требования таким образом, чтобы они отвечали эффективному способу защиты права.
Поэтому выбранный способ защиты должен непосредственно воплощать цель, которой стремится достичь субъект защиты, то есть иметь следствием полное восстановление его прав и охраняемых законом интересов. В частности, данный иск не был удовлетворен в связи с тем, что выбранный истцом (участником) способ защиты не был эффективным. Упрощенная закупка уже была завершена и был выбран ее победитель, с которым заключен договор. При этом решение по выбору победителя этой закупки и договор на момент рассмотрения дела действовали и истцом не обжаловались.
Напомним, что участник может обжаловать и действительность договора о такой закупке.
Последствия обжалования упрощенной закупки для заказчика
Результаты обжалования зависят от следующих условий:
на самом ли деле было нарушение;
какие доказательства о наличии нарушения предоставит участник;
правильно ли выбрал участник способ защиты.
Обратите внимание! Заказчик сразу, то есть из искового заявления, видит правовую позицию истца и может выстроить на основе ее и предоставленных доказательств свои контраргументы.
Впрочем, если заказчик действительно установил требования, которые могут быть признаны дискриминационными, или отклонил предложение, которое должен был акцептовать, или признал победителем ненадлежащего участника, могут быть следующие последствия (отдельно или одновременно):
отмена решения об определении победителя;
отмена решения об отклонении тендерного предложения;
признание договора недействительным, с дальнейшими последствиями.
И, наконец, главное негативное последствие: если решение суда о признании договора недействительным вступит в законную силу (постановление апелляции или не будет обжаловано решение суда первой инстанции до апелляции), то такой договор станет недействительным с момента его заключения.
Правовые последствия определены в ст. 216 ГКУ. В частности, предусмотрено, что стороны возвращают друг друга в натуре все, что они получили по этой сделке. А если были получены услуги/работы, нужно будет возместить стоимость того, что получено, по ценам на момент возмещения.
При таких обстоятельствах заказчик вынужден будет возвратить ТМЦ или стоимость работ/услуг.
Кроме того, придется проводить новую упрощенную закупку, с учетом всех недостатков, допущенных в предыдущей.
Всегда и во всем соблюдайте требования законов. Впрочем, поскольку действующее законодательство имеет определенные двусмысленные трактовки и несогласованности, помните о следующих способах избежания конфликтов с потенциальными поставщиками.
Прописывайте объявление так, чтобы избежать неоднозначной трактовки или возможности обвинить вас в дискриминации.
В первом случае нужно четко указать, какой именно документ (может ли его форма быть произвольной или с определенными реквизитами; нужны ли скан-копии или оригинал и т.п.) должны предоставить участники. Если речь идет о предоставлении доказательств выполнения аналогичного договора, четко укажите, что хотите видеть: акты приема-передачи выполненных работ или расходные накладные, или письмо-отзыв от предыдущего заказчика. Без конкретного перечня востребованных документов отклоненный участник может настаивать на том, что его предложение отклонили безосновательно.
Что касается дискриминации, то согласно ч. 4 ст. 14 Закона № 922 заказчик может указать определенные требования к предмету упрощенной закупки, содержащие ссылку на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя. Что касается установления требования для предоставления аналогов/эквивалентов, то это уже право заказчика, а не его обязанность.
То есть в упрощенных закупках разрешается устанавливать определенные требования к конкретной марке ТМЦ и т. п. При таких обстоятельствах потенциальному поставщику трудно будет доказать факт дискриминационных требований в объявлении заказчика.
Еще один момент: заказчику нужно сохранить баланс между требованием предоставить те документы, которые действительно подтвердят возможность участника выполнить свои обязательства, и тем, чтобы не отяготить участника предоставлением лишних доказательств. В противном случае это может быть расценено им как создание препятствий — дискриминация.
Если вашу упрощенную закупку обжаловали, учитывайте судебную практику и тщательно изучайте документы (прежде всего, исковые заявления) участников. Наименьшая погрешность в правовой позиции участника может привести к тому, что его исковые требования отклонят.
