Если участник или потенциальный участник пожалуется в АМКУ на дискриминационные требования в тендерной документации, ваша закупка затянется. Более того, ее, возможно, придется отменить. Чего не стоит требовать от участников, разъясним на примерах
В соответствии с требованиями п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5 Закона № 922 закупки проводятся, в частности, по принципу недискриминации участников и равного отношения к ним заказчиком. Впрочем, в Законе № 922 нет определения понятия «дискриминационные требования». Поэтому рассмотрим, какие именно условия тендерной документации могут быть признаны дискриминационными.
Что такое дискриминационные требования к участникам
Согласно п.28 Особенностей №1178, тендерная документация формируется заказчиком в соответствии с требованиями ст.22 Закона №922, с учетом этих особенностей.
Как следует из ч. 5 ст. 14, ч. 4 ст. 22 Закона № 922, предписаний Особенностей № 1178, тендерная документация не должна содержать требований, приводящих к дискриминации участников, в т.ч. потенциальных.
Однако ни Законом № 922, ни Особенностями № 1178 определение не приведено. Фактически он сформулирован и детализирован судебной практикой.
В Постановлении ВС от 29.01.2021г. указано, что дискриминация предусматривает создание неравных условий для конкретного лица или для группы лиц среди других. В этом деле ВС отметил, что дискриминации не было, ведь требования конкурсной документации распространялись не только на определенного субъекта или конкретную группу субъектов хозяйствования, а на всех потенциальных участников конкурсных торгов и были обязательны для выполнения всеми потенциальными участниками.
Согласно п.48 Особенностей № 1178, при осуществлении закупки товаров заказчик может не применять к участникам процедуры закупки квалификационные критерии, определенные ст.16 Закона № 922. Применение таких критериев является его правом, а не дискриминационным требованием. А в случае закупки услуг или работ заказчик обязан требовать от участников процедуры закупки предоставления ими документально подтвержденной информации об их соответствии квалификационному критерию (квалификационным критериям) в соответствии со ст.16 Закона № 922.
Важно! В п.29 Особенностей предусмотрено, что в случае проведения открытых торгов в соответствии с этими особенностями для закупки твердого топлива, бензина, дизельного топлива, природного газа, сжиженного газа для автомобильного транспорта, сжиженного газа для коммунально-бытового потребления и промышленных целей, электрической энергии положения пп.1,2 ч.2 ст.16 Закона №922 заказчиком не применяются.
Следовательно, установление требований относительно наличия у участника оборудования, материально-технической базы и технологий и работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт, будут считаться дискриминационными.
В случае осуществления таких закупок заказчики не могут устанавливать требования к предмету закупки, не предусмотренные соответствующим национальным стандартом (при наличии национального стандарта для соответствующего предмета закупки).
Часть 1 статьи 23 Закона № 922 предусматривает, что техническая спецификация должна содержать описание всех необходимых характеристик закупаемых товаров, работ или услуг, в том числе их технических, функциональных и качественных характеристик. В ч. 4 упомянутой нормы сказано, что технические спецификации не должны содержать ссылок на конкретные марку или производителя или на конкретный процесс, характеризующих продукт или услугу определенного субъекта хозяйствования, или на торговые марки, патенты, типы или конкретное место происхождения или способ производства. Если такая ссылка необходима, она должно быть обоснованной и содержать выражение «или эквивалент». Поможет в работе статья «Эквивалент в публичных закупках».
Из изложенного следует, что именно квалификационные критерии или описание предмета закупки (его техническая спецификация) могут превратиться в дискриминационные требования в тендерной документации. Поэтому заказчикам нужно очень внимательно формулировать требования в этой части.
Важно! Согласно п.28 Особенностей №1178, тендерная документация не должна содержать требований, ограничивающих нижний предел цены тендерного предложения участника процедуры закупки. Установление такого требования тоже будет считаться дискриминацией.
Примеры дискриминационных требований
Прежде чем привести примеры дискриминации, стоит заметить, что каждая закупка имеет определенные особенности. При этом осторожные заказчики изучают решения, в том числе обобщающую практику, АМКУ по рассмотрению жалоб участников (в т.ч. потенциальных) в отношении наличия дискриминации. Такая проверка действительно может оградить от проблем, но не всегда – ведь решение АМКУ можно обжаловать в суде, что довольно часто делают и заказчики, и участники.
Важно. ВС является последней судебной инстанцией, а его правовые позиции обязательны к применению другими судами (ч. 5 ст. 242 КАСУ), поэтому стоит изучать именно практику ВС при формировании тендерной документации.
Пример № 1. Заказчик указывает о необходимости в закупке определенных ТМЦ, представленных на рынке Украины только одной торговой маркой.
Например, больница нуждается в приобретении медикамента, представленного на фармацевтическом рынке Украины только одной торговой маркой. В то же время, есть медикамент другой торговой марки, имеющий одинаковый спектр действия с препаратом, указанным в тендерной документации.
В таком случае заказчикам стоит указывать, что возможна поставка препарата с одинаковым спектром действия, иными словами – «эквивалента».
Пример № 2. Заказчик в тендерной документации требует, чтобы участвовали в закупке только участники, которые уже имеют в собственности или уже арендуют определенные основные средства (например, склады) на определенной территории. И если требование «уже имеют/арендуют» не может свидетельствовать о дискриминации, так как это – квалификационный критерий и подтверждение того, что участник сможет выполнить условия закупки (выполнит свои обязательства своевременно и качественно), то требование по размещению такого склада на определенной территории может быть дискриминационным. Но при условии, если заказчик не сможет обосновать такое требование.
Пример № 3. Заказчик требует предоставления действующих сертификатов, выданных не ранее определенной даты, в случае если речь идет о ТМЦ, не имеющих определенного срока годности. Например, такие требования адекватны для определенных пищевых продуктов (спагетти, консервы), лекарств, но будут дискриминационными для бумаги, угля и т.п.
Когда провести переговорную процедуру путем обжалования тендера
Последствия для заказчика
Если заказчик был опрометчивым и сформировал тендерную документацию с требованиями, имеющими признаки дискриминационных, он может попасть в ситуацию, когда участник (в т.ч. потенциальный) обжалует такие тендерные требования к АМКУ.
В пп.55-67 Особенностей №1178 описан порядок обжалования открытых торгов, в т.ч. тендерной документации по дискриминации. По содержанию этих норм результатами рассмотрения жалобы АМКУ может принять решение, в частности, об обязательствах заказчика:
- полностью или частично отменить свои решения, в частности об определении победителя, если была допущена дискриминация;
- устранить любые дискриминационные условия, в т.ч. те, которые указаны в технической спецификации, являющейся составной частью тендерной документации;
- привести тендерную документацию в соответствие с требованиями законодательства или, при невозможности устранить допущенные нарушения, отменить процедуру закупки.
В зависимости от того, на какой стадии закупок была подана жалоба в АМКУ, решение указанного органа может содержать как одно из вышеуказанных требований к участнику, так и одновременно все три.
Следовательно, заказчикам нужно внимательно отнестись к формированию тендерных требований, ведь любой намек на дискриминационность требований может затянуть проведение закупки на время рассмотрения жалобы АМКУ или даже привести к отмене такой закупки, и все придется начинать сначала.
Важно. ВС является последней судебной инстанцией, а его правовые позиции обязательны к применению другими судами (ч. 5 ст. 242 КАСУ), поэтому стоит изучать именно практику ВС при формировании тендерной документации.
