експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Якщо учасник або потенційний учасник поскаржиться до АМКУ на дискримінаційні вимоги у тендерній документації, ваша закупівля затягнеться. Ба більше, її можливо доведеться відмінити. Чого не варто вимагати від учасників, роз’яснимо на прикладах.
Відповідно до приписів п. 4 ч. 1, ч. 4 ст. 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються у т.ч. за принципом недискримінації учасників та однакового ставлення до них замовником. Втім у Законі № 922 немає визначення поняття «дискримінаційні вимоги», тож розглянемо, які саме умови тендерної документації можуть бути визнані – дискримінаційними.
Що таке дискримінаційні умови тендерної документації
Відповідно до п.28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону № 922, з урахуванням цих особливостей.
Як вбачається з ч. 5 ст. 14, ч. 4 ст. 22 Закону № 922, приписів Особливостей № 1178, тендерна документація не повинна містити вимог, що призводять до дискримінації учасників, у т.ч. потенційних.
Однак, ані Законом № 922, ні Особливостями № 1178 визначення не наведено. Фактично його сформульовано і деталізовано судовою практикою.
У Постанові ВС від 29.01.2021р. вказано, що дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У цій справі ВС зазначив, що дискримінації не було, адже вимоги конкурсної документації поширювались не лише на певного суб’єкта або конкретну групу суб`єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і були обов`язкові до виконання всіма потенційними учасниками.
Згідно з п.48 Особливостей № 1178, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені ст.16 Закону № 922. Застосування таких критеріїв є його правом, а не дискримінаційною вимогою. А у разі закупівлі послуг або робіт замовник зобов’язаний, вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до ст.16 Закону № 922.
Важливо! У п.29 Особливостей передбачено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пп.1,2 ч.2 ст.16 Закону № 922 замовником не застосовуються.
Тож, встановлення вимог щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід будуть вважатися дискримінаційними.
У разі здійснення таких закупівель, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Частина 1 статті 23 Закону № 922 передбачає, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. У ч. 4 вказаної норми зауважено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». Стане у пригоді стаття «Еквівалент в публічних закупівлях».
З наведеного вбачається, що саме кваліфікаційні критерії або опис предмету закупівлі (його технічна специфікація) можуть перетворитися на дискримінаційні вимоги у тендерній документації. Тому замовникам потрібно дуже уважно формулювати вимоги в цій частині.
Важливо! Згідно з п.28 Особливостей № 1178, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Встановлення такої вимоги теж буде вважатися дискримінацією.
Перш ніж навести приклади дискримінації варто зауважити, що кожна закупівля має певні особливості. При цьому обережні замовники вивчають рішення, у т.ч. узагальнюючу практику, АМКУ щодо розгляду скарг учасників (у т.ч. потенційних) щодо наявності дискримінації. Така перевірка дійсно може убезпечити від проблем, але не завжди: адже рішення АМКУ можна оскаржити у суді, що доволі часто роблять і замовники, і учасники.
Важливо. ВС є останньою судовою інстанцією, а його правові позиції є обов’язковими до застосування іншими судами – ч. 5 ст. 242 КАСУ, тому варто вивчати саме практику ВС, формуючи тендерну документацію.
Приклад № 1. Замовник зазначає про потребу в закупівлі певного ТМЦ, який представлений на ринку України лише однією торговою маркою.
Наприклад, лікарня вказує про необхідність придбання медикаменту, що представлений на фармацевтичному ринку України лише однією торговою маркою. І в той самий час є медикамент іншої торгової марки, який має однаковий спектр дії з препаратом, що вказаний у тендерній документації.
За таких обставин, замовникам варто вказувати, що можливе постачання препарату з однаковим спектром дії, інакше кажучи – «еквіваленту».
Приклад № 2. Замовник у тендерній документації вимагає, що брати участь у закупівлі можуть лише учасники, які вже мають у власності або які вже орендують певні основні засоби (наприклад, склади) на певній території. І якщо вимога щодо «вже мають/орендують» не може свідчити про дискримінацію, адже це є кваліфікаційним критерієм та підтвердженням того, що учасник зможе виконати умови закупівлі – виконає свої зобов’язання вчасно та якісно, то вимога щодо розміщення такого складу на певній території може бути дискримінаційною. Але за умови, якщо замовник не зможе обґрунтувати такі вимоги.
Приклад № 3. Замовник вимагає надання чинних сертифікатів, які видані не раніше певної дати, у випадку коли йдеться про ТМЦ, що не мають певного терміну для споживання. Наприклад, такі вимоги є адекватними для певних харчових продуктів (спагеті, консерви), ліків, і будуть дискримінаційними для паперу, вугілля, тощо.
Якщо замовник був необачним та сформував тендерну документацію із вимогами, що мають ознаки дискримінаційних, він може потрапити до ситуації, коли учасник (у т.ч. потенційний) оскаржить такі тендерні вимоги до АМКУ.
У пп.55-67 Особливостей № 1178 описаний порядок оскарження відкритих торгів, у т.ч. тендерної документації у зв’язку із дискримінацією. За змістом цих норм, результатами розгляду скарги АМКУ може прийняти рішення, зокрема, про зобов’язання замовника:
повністю або частково скасувати свої рішення. Зокрема, про визначення переможця, якщо була допущена дискримінація;
усунути будь-які дискримінаційні умови, у т.ч. ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації;
привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
В залежності від того, на якій стадії закупівель була подана скарга до АМКУ, рішення вказаного органу може містити, як одну з наведених вище вимог до учасника, так і одночасно всі три.
Отже, замовникам потрібно уважно поставитися до формування тендерних вимог, адже будь-який натяк на дискримінаційні вимоги можуть затягнути здійснення закупівлі на час розгляду скарги АМКУ, або навіть взагалі відмінити таку закупівлю, і все доведеться розпочинати знову.
