експерт, адвокат, адвокатське об’єднання «БІ ЕС БІ Партнерс», Київ
Замовник провів торги, протокольним рішенням визначив переможця. Але через скорочення видатків оголосив про відміну торгів. Знайома ситуація? Тоді для вас — висновки Верховного Суду і наші рекомендації. Вони допоможуть за такої ситуації діяти юридично правильно
Ситуація, коли орган вищого рівня скорочує видатки на закупівлю, може трапитися з кожним замовником. Прикро, але тепер доведеться відмовитися від тих чи тих товарів і послуг. Та ще більше неприємностей виникне у замовника, який провів торги і визначив переможця.
Хоч буває й так, що під час закупівель окремі замовники зловживають своїми правами. Відміна торгів, якщо переможцем стала невигідна для замовника особа, — один із найпоширеніших випадків таких зловживань.
Та якими б не були мотиви замовника, учасники у відповідь захищатимуть свої інтереси. Наприклад, у судовому порядку намагатимуться оскаржити такі рішення замовника та визнати договір укладеним через суд.
У цій публікації ми і з’ясуємо, наскільки така практика відповідає закону та як до неї ставиться судова влада. Для цього проаналізуємо першу судову новинку з цієї проблематики — нещодавно оприлюднене рішення нового Верховного Суду від 03.04.2018 у справі 910/5798/17.
Замовник відміняє торги на підставі частини 1 статті 31 Закону № 922. А саме, якщо:
немає подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;
неможливо усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
порушений порядок оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбачений Законом № 922;
для участі в торгах учасники подали менше двох тендерних пропозицій, а для закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох пропозицій;
до оцінки допущено менше двох тендерних пропозицій, а для закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками — менше трьох пропозицій;
Замовник оприлюднив оголошення процедури закупівель щодо закупівлі робіт і провів аукціон. За результатами аукціону пропозицію учасника визнав найбільш економічно вигідною.
Після цього замовник розглянув тендерну пропозицію учасника і встановив її відповідність як вимогам тендерної документації, так і вимогам Закону № 922. Це підтверджує протокол розгляду тендерних пропозицій.
Тендерний комітет замовника своїм протокольним рішенням визнав цього учасника переможцем процедури закупівлі робіт та ухвалив рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю. Через електронний майданчик в електронній системі закупівель ProZorro замовник опублікував повідомлення про намір укласти договір з учасником.
Учасник поштою надіслав замовнику договір про закупівлю, передбачений тендерною документацією та погоджений сторонами.
Проте наступним протоколом засідання тендерного комітету замовник відмінив процедуру закупівлі на підставі абзацу 3 частини 2 статті 31 Закону № 922 — у зв’язку зі скороченням видатків на проведення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Учасник вирішив обстоювати свої права в суді. У своїй позовній заяві він звертається до суду з проханням визнати:
незаконним та скасувати рішення замовника про відміну торгів;
укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір закупівлі на умовах, визначених результатами процедури закупівлі.
Позовні вимоги учасник обгрунтував тим, що спірне рішення замовника не відповідає вимогам Закону № 922, а саме його статті 31.
Справу розглядали суди першої та апеляційної інстанцій.
Суд першої інстанції (Господарський суд м. Києва) позов задовольнив частково. Він визнав незаконним та скасував рішення про відміну торгів. В іншій частині — у задоволенні позовних вимог відмовив.
Проте рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасував своєю постановою апеляційний суд (Київський апеляційний господарський суд). Він вирішив в цій частині задовольнити позов. А саме — визнав укладеним з дня набрання законної сили рішенням договір про закупівлю, на умовах, визначених результатами процедури закупівлі та тендерною документацією. В іншій частині — рішення суду першої інстанції судді залишили без змін.
А оскільки рішення апеляційного суду оскаржив відповідач (замовник) — настала черга Верховного Суду. Які висновки зробив суд?
Позиція Верховного Суду
Верховний Суд рішення суду першої інстанції залишив без змін. А постанову суду апеляційної інстанції:
залишив без змін — в частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів;
скасував — в частині прийняття нового рішення про задоволення позовних вимог про визнання договору укладеним.
За рішенням суду справу мають передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Верховний Суд також зробив висновки про правильне застосування норм права (див. Документ до відома).
Перший. З моменту, коли замовник визначив переможця торгів та встановив відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та Закону № 922, неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону № 922 (саме так написано в тексті рішення).
Другий. Скорочення видатків на закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до пункту 3 частини 2 статті 31 Закону № 922 може бути підставою визнати торги такими, що не відбулися.
Третій. Оприлюднення замовником оголошення процедури закупівель щодо закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, надіслану учасником тендерну пропозицію слід вважати пропозицією укласти договір на умовах, зазначених у такій пропозиції. Тому якщо замовник визначив учасника — переможця процедури та надіслав йому повідомлення про намір укласти договір, це свідчить, що він прийняв (акцептував) пропозицію учасника укласти договір, викладену в тендерній пропозиції.
Які помилки у вимогах щодо аномально низької ціни завадять захиститися від недоброчесного учасника? Як застосувати цей новий інструмент правильно? Які вимоги передбачати в тендерній документації?
Для повноти розуміння ситуації врахуйте, що суди першої та апеляційної інстанцій розглядали докази учасника, якими він підтверджував те, що надіслав замовнику підписаний договір про закупівлю. А також — обгрунтованість посилання замовника на факт скорочення видатків на закупівлю.
Із цього рішення Верховного Суду ми чітко розуміємо, що порушення законодавства під час скасування результатів торгів — підстава для переможця захистити свої права та визнати укладеним договір про закупівлю. І такий спосіб — ефективніший, ніж звертатися до Антимонопольного комітету України зі скаргами. Адже в самому рішенні суду розміщують текст договору, і можна починати його виконувати з моменту набрання законної сили таким рішенням суду.
Окремі фахівці в сфері закупівель зробили в цьому рішенні акцент на тому, що відмінити торги через скорочення видатків на закупівлю не можна саме з моменту визначення переможця, а до цього — відміна цілком законна. Така позиція викликана двома аспектами в рішенні.
По-перше, суд зазначає у висновках про застосування норми права про відміну торгів у порядку пункту 3 частини 2 статті 31 Закону № 922.
Утім, оскільки у вказаній частині статті є лише абзаци, найвірогідніше — це просто технічна описка.
По-друге, у висновку зроблений акцент на визначенні переможця торгів.
Утім, його варто розглядати лише як посилання на конкретні обставини цієї справи. В цілому ж слід читати, що через скорочення видатків на закупівлю замовник не може відмінити торги. Він може лише визнати торги такими, що не відбулися. І це не залежить від того, визначений переможець чи ні.
З висновку суду випливають рекомендації для дій і замовників, і учасників.
