експерт, юрист, заступник начальника служби матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Чорноморськ»
Внесення змін до істотних умов договору, особливо якщо це стосується збільшення ціни за одиницю товару, завжди привертає увагу органів державного фінансового контролю. В статті розглянемо що саме має передбачити замовник, щоб уберегтися від порушень законодавства та зловживань з боку постачальників.
Законом № 922 встановлено вимоги щодо обмеження випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, п.2 ч.5 ст. 41 Закону № 922 визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків у т.ч. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Відтак, враховуючи, що ринок окремих категорій товарів в Україні є нестабільним, а ціни змінюються в динаміці, яку неможливо передбачити, законодавець для забезпечення балансу державних та комерційних інтересів надав можливість збільшувати вартість товару у разі наявності підтвердженого коливання ціни в бік збільшення.
Отже, основні правила, яких має дотриматись замовник при необхідності внесення змін щодо підвищення ціни до 10 % за одиницю товару такі:
у договорі має бути передбачений порядок внесення таких змін;
збільшення ціни можливе до 10 відсотків в межах коливання ціни (тобто максимальний відсоток, на який може бути збільшено ціну – 9,99%);
зміна ціни не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (при збільшенні ціни пропорційно зменшується кількість товару);
збільшення ціни можливе не частіше ніж один раз на 90 днів (виключення – закупівля бензину, дизельного пального, природного газу та електричної енергії).
Нагадаємо про позицію Верховного суду у складі об’єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 18.06.2021 по справі №927/491/19, згідно з якою вбачається, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної в договорі.
Крім того, вищезгаданою постановою визначена позиція, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Попри те, що постанова від 18.06.2021 по справі № 927/491/19 стосується положень Закону України «Про публічні закупівлі», які діяли до 19.04.2020 та які в подальшому принципово змінились, органи державного фінансового контролю все ж таки намагаються встановлювати порушення, якщо загальна ціна за одиницю товару по договору збільшена більше ніж на 10 % протягом дії договору (ознайомтесь із моніторингом UA-2021-02-25-002621-c). При цьому у Постанові Ірпінського міського суду Київської області по справі № 367/2903/21 від 30.06.2021 суд приходить до наступних висновків: «… до того ж, є безпідставним посилання на те, що ціну природного газу було збільшено на 48,85%, оскільки кожного разу при укладанні додаткової угоди до основного договору, збільшення ціни на газ відбувалось не більше ніж на 10% порівняно з попередньою ціною, а кількість таких змін не обмежена, що вказує п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»…».
Відтак, на даний час питання можливості підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% за весь час дії договору є дискусійним. Майбутню позицію Верховного Суду передбачити складно.
Документи для підтвердження збільшення ціни за одиницю товару
Законом № 922 не визначено перелік документів, які підтверджують коливання ціни на ринку. Крім того, не визначено перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Ба більше – нормою, встановленою п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922 навіть не зазначено, що таке коливання має бути документально підтверджено. Водночас, під час здійснення моніторингів ограни державного фінансового контролю все ж вимагають наявності документального підтвердження коливання ціни. До такої ж думки схиляється Верховний Суд у постанові від 17.05.2018 у справі № 904/6861/17.
Які ж саме ограни та установи можуть надати документальне підтвердження коливання цін на ринку:
Торгово-промислові палати;
Державна служба статистики України;
Державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
Будь-який інший суб’єкт господарювання, який згідно зі статутом здійснює діяльність щодо дослідження ринків та цін;
Експерт (атестований для проведення товарознавчої експертизи);
Як зазначалось вище, вказаний перелік не є вичерпним.
За своїм змістом документи про підтвердження коливання ціни мають підтверджувати наявність юридичного факту у вигляді коливання ціни товару на ринку, а не лише відображати середні ринкові ціни на запитувані товари станом на конкретну дату. Так, відповідно до рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 вересня 2019 року по справі № 915/1868/18, документ яким встановлено середній рівень ринкової вартості продуктів не підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору.
Строки, коли можливе збільшення ціни за одиницю товару
Керуючись вимогами п. 5 ч. 2 ст. 41 Закону № 922 вносити зміни щодо збільшення ціни до 10% можливо не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю або внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Вказані обмеження не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Резюме
Відтак, замовникам слід чітко дотримуватись вимог законодавства та принципів публічних закупівель, визначати порядок внесення змін в договорі. Та насамперед слід пам’ятати, що збільшення ціни за одиницю товару при наявності коливанні ціни на ринку – це перш за все право, а не обов’язок замовника. А вимоги постачальника щодо підвищення ціни мають бути документально підтвердженими та обґрунтованими, про що зазначає Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі 920/692/20.
