експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Якщо знехтуєте розважливим написанням проекту договору про закупівлю, пожалкуєте. Адже проект договору про закупівлю — це не просто частина тендерної документації. Без обдуманного складання проекту можна втратити частину учасників й мати труднощі з внесенням змін до договору. Що прописати в проекті договору, щоб уникнути зайвих витрат, претензій та штрафних санкцій?
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону про публічні закупівлі, договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
При цьому взаємні права та обов’язки сторін за договором про закупівлю виникають з моменту його підписання та діють протягом визначеного в ньому строку.
Необхідно розуміти, що «публічний» характер правовідносин, які регулюватимуться укладеним договором, передбачає відсутність в його сторін, навіть за наявності обопільної згоди, законної можливості укласти такий договір в будь-якій іншій редакції, ніж та, в якій він, власне, дійшов до стадії підписання.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі у тендерній документації (ТД) має міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Тобто такий проект є невід’ємною частиною тендерної документації з усіма вимогами, які законодавець висуває до неї.
Оприлюднивши тендерну документацію, де в обов’язковому порядку має бути викладений проект майбутнього договору про закупівлю, замовник тим самим пропонує потенційним учасникам укласти попередній договір. Учасники ж, подавши тендерні пропозиції, підтверджують свою згоду на укладення такого попереднього договору. А з моменту прийняття та оприлюднення замовником рішення про намір укласти основний договір про закупівлі з конкретним учасником (переможцем), попередній договір вважається укладеним та є таким, що зобов’язує сторони (замовника та учасника) у визначений законом строк укласти основний договір про закупівлю на умовах попереднього.
Вищевказану норму закріплено у ч. 4 ст. 41 Закону про публічні закупівлі, а саме:
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Нехтування цією нормою може призвести до накладення штрафу в публічних закупівлях від 25 500, 00 грн до 51 000, 00 грн. Підстава — ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка, зокрема передбачає відповідальність за укладення з переможцем процедури закупівлі, договору, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця. Це може призвести до визнання укладеного договору про закупівлю нікчемним (п. 2 ч.1 ст. 43 Закону № 922).
Зміни до проекту договору про закупівлю
Враховуючи те, що проект договору є частиною тендерної документації, на внесення змін до його положень застосовуються ті ж самі норми Закону № 922, які регламентують порядок та строки внесення змін до ТД. Нагадаємо, що такі зміни можуть бути зробленими як з ініціативи самого замовника, так і на підставі звернення потенційного учасника, або висновку органу державного фінансового контролю або рішення органу оскарження.
Увага! Після внесення змін до проекту договору про закупівлю, замовник має продовжити строк для подання тендерних пропозицій таким чином, щоб до кінцевого строку подання пропозицій залишалося не менше семи днів.
Аналізуючи закупівлі за різними предметами, відслідковується тенденція, згідно з якою замовники прописують в проектах договорів лише передбачений Законом перелік випадків, при яких можуть змінюватися істотні умови договору. Але фактично це не відповідає вимогам Закону, за якими зазначати необхідно саме порядок зміни умов (всіх, а не тільки істотних) договору. Зважайте, що без встановлення в проекті договору такого порядку, ви нехтуєте нормою про можливість внесення будь-яких змін. Адже Законом № 922 власне порядку внесення змін до договорів не встановлено, як і прямого обов’язку будь-якої сторони (навіть при виникненні підстав, які дозволяють вносити зміни в договір), погоджуватися на такі зміни.
Тобто, якщо в оприлюдненому проекті договору про закупівлю не прописано порядок зміни його умов, замовник зобов’язаний внести до цього проекту відповідні зміни, прописавши такий порядок. Приміром, в разі погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення, необхідно виписати перелік випадків, при яких допускається таке зниження, порядок та строки звернення до іншої сторони з пропозицією такого зниження, обов’язково — перелік документів на підтвердження.
Отже, бачимо, що проект договору, як втілення кінцевої мети закупівлі, має бути предметом особливої уваги замовника під час складання та оприлюднення тендерної документації, а також розгляду та оцінки отриманих пропозицій, з метою уникнення необґрунтованих витрат, штрафних санкцій, а також претензій з боку контролюючих органів.
Не провели закупівлю на наступний рік, а товар чи послуга потрібні вже у перших числах січня? На допомогу приходить норма Закону № 922, яка дозволяє продовжити дію договору до 20% його суми. Та перш ніж її застосувати, отримайте відповіді на ключові запитання.
