експерт, юрист, заступник начальника служби матеріально-технічного забезпечення ДП «МТП «Чорноморськ»
Внесение изменений в существенные условия договора, особенно если это касается увеличения цены за единицу товара, всегда привлекает внимание органов государственного финансового контроля. В статье рассмотрим, что именно должен предпринять заказчик, чтобы избежать нарушений законодательства и злоупотреблений со стороны поставщиков.
Законом № 922 установлены требования, ограничивающие случаи внесения изменений в существенные условия договора о закупке. В частности, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закона № 922 определено, что существенные условия договора о закупке не могут изменяться после его подписания до выполнения обязательств сторонами в полном объеме. Это не касается случаев, в частности, увеличения цены за единицу товара до 10 % пропорционально увеличению цены такого товара на рынке в случае колебания цены такого товара на рынке, при условии что такое изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке, – не чаще 90 дней с момента подписания договора о закупке/внесения изменений в такой договор по увеличению цены за единицу товара.
Таким образом, учитывая что рынок отдельных категорий товаров в Украине не стабильный, а цены изменяются в динамике, которую невозможно предусмотреть, законодатель для обеспечения баланса государственных и коммерческих интересов предоставил возможность увеличивать стоимость товара при наличии подтвержденного колебания цены в сторону увеличения.
Напомним: для того чтобы воспользоваться определенными в Законе № 922 основаниями для внесения изменений в существенные условия договоров, порядок внесения таких изменений согласно требованиям ч. 2 ст. 22 Закона № 922 необходимо предусмотреть в проекте договора о закупках, который является неотъемлемой частью тендерной документации.
Итак, основные правила, которые должен выполнять заказчик при необходимости внесения изменений, касающихся повышения цены до 10 % за единицу товара, таковы:
в договоре должен быть предусмотрен порядок внесения таких изменений;
увеличение цены возможно до 10 % в пределах колебания цены (т. е. максимальный процент, на который может быть увеличена цена, – 9,99%);
изменение цены не должно привести к увеличению суммы, определенной в договоре о закупке (при увеличении цены пропорционально уменьшается количество товара);
увеличение цены возможно не чаще, чем один раз в 90 дней (исключение – закупка бензина, дизельного горючего, природного газа и электрической энергии).
Напомним позицию Верховного Суда в составе объединенной палаты Кассационного хозяйственного суда, изложенную в постановлении от 18.06.2021 по делу № 927/491/19, согласно которой поставщик должен не только доказать повышение цены на определенный товар на определенном рынке, но и обосновать для заказчика сами предложения о повышении цены, определенной в договоре.
Кроме того, вышеупомянутым постановлением определена позиция, что ограничение 10% применяется как максимальный лимит по изменению цены, определенной в договоре, независимо от того, как часто происходят такие изменения (количество подписанных дополнительных соглашений).
Несмотря на то, что постановление от 18.06.2021 по делу № 927/491/19 касается положений Закона Украины «О публичных закупках», которые действовали до 19.04.2020, а затем принципиально изменились, органы государственного финансового контроля все же пытаются устанавливать нарушение, если общая цена за единицу товара по договору увеличена более чем на 10 % в течение действия договора (ознакомьтесь с мониторингом UA-2021-02-25-002621-c). При этом в постановлении Ирпенского городского суда Киевской области по делу № 367/2903/21 от 30.06.2021 суд приходит к следующим выводам: «... к тому же, безосновательной является ссылка на то, что цена природного газа была увеличена на 48,85%, поскольку каждый раз при заключении дополнительного соглашения к основному договору увеличение цены на газ происходило не более чем на 10% по сравнению с предыдущей ценой, а количество таких изменений не ограничено, что указывает п. 2 ч. 5 ст. 41 Закона Украины «О публичных закупках».
Таким образом, в настоящее время вопрос возможности повышения цены за единицу товара более чем на 10% за все время действия договора остается дискуссионным. Будущую позицию Верховного Суда предусмотреть сложно.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Документы для подтверждения увеличения цены за единицу товара
Законом № 922 не определен перечень документов, подтверждающих колебание цены на рынке. Кроме того, не определен перечень органов, учреждений, организаций, уполномоченных предоставлять соответствующую информацию о колебании цены товара на рынке. Более того, нормой п. 2 ч. 5 ст. 41 Закона № 922 даже не предусмотрено, что такое колебание должно быть документально подтверждено. В то же время, при проведении мониторингов органы государственного финансового контроля все же требуют наличия документального подтверждения колебания цены. К такому же мнению склоняется Верховный Суд в постановлении от 17.05.2018 по делу № 904/6861/17.
Какие же именно органы и учреждения могут предоставить документальное подтверждение колебания цен на рынке? Подтвердить это могут:
торгово-промышленные палаты;
Государственная служба статистики Украины;
Государственное предприятие «Государственный информационно-аналитический центр мониторинга внешних товарных рынков»;
любой другой субъект хозяйствования, который согласно уставу осуществляет деятельность по исследованию рынков и цен;
эксперт (аттестованный для проведения товароведческой экспертизы).
Как сказано выше, этот перечень – не исчерпывающий.
По своему содержанию документы о подтверждении колебания цены должны подтверждать наличие юридического факта в виде колебания цены товара на рынке, а не только отражать средние рыночные цены на запрашиваемые товары по состоянию на конкретную дату. Например, в соответствии с решением Верховного Суда в составе коллегии судей Кассационного хозяйственного суда от 12 сентября 2019 года по делу № 915/1868/18 документ, которым установлен средний уровень рыночной стоимости продуктов, не подтверждает колебания (увеличения или уменьшения цены за единицу товара на рынке) за период с даты заключения Договора по дату заключения дополнительных договоров к Договору.
Сроки возможного увеличения цены за единицу товара
Руководствуясь требованиями п. 5 ч. 2 ст. 41 Закона № 922, вносить изменения по увеличению цены до 10% можно не чаще, чем один раз в 90 дней с момента подписания договора о закупке или внесения изменений в такой договор по увеличению цены за единицу товара. Эти ограничения не применяются при изменении условий договора о закупке бензина и дизельного горючего, природного газа и электрической энергии.
Резюме
Итак, заказчикам следует четко соблюдать требования законодательства и принципы публичных закупок, определять порядок внесения изменений в договоре. Но, прежде всего, следует помнить, что увеличение цены за единицу товара при наличии колебания цены на рынке – это всего лишь право, а не обязанность заказчика. А требования поставщика о повышении цены должны быть документально подтверждены и обоснованы, о чем отмечает Верховный Суд в составе коллегии судей Кассационного хозяйственного суда по делу 920/692/20.
