експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
В июне 2021 были внесены очередные изменения в Закон Украины «О публичных закупках». Изменения в Законе — это всегда изменения в работе заказчиков, ведь штрафы за ошибки никто не отменял. На что именно влияют последние изменения в Закон Украины «О публичных закупках» — в обзоре нашего эксперта.
Законом Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О публичных закупках» и другие законы Украины по совершенствованию системы функционирования и обжалования публичных закупок» от 03 июня 2021 года (далее - изменения в Закон), который вступил в силу 26 июня 2021 года, внесены изменения в более чем два десятка статей и положений Закона о публичных закупках. Последние изменения в Законе вызвали оживленное обсуждение как среди заказчиков, так и среди потенциальных участников. Давайте проанализируем основные изменения, а также выясним, насколько они существенны и как могут повлиять на дальнейшую закупочную деятельность.
Исходя из самого названия изменений в Закон о публичных закупках, где отдельно выделен вопрос совершенствования системы обжалования публичных закупок, можно прийти к выводу, что, собственно, ради реформирования именно системы обжалования публичных закупок и инициировались и принимались данные изменения в Закон. А изменения в другие положения Закона о публичных закупках, не связанные с обжалованием, внесены, так сказать, «между прочим», для устранения технических и логических противоречий, которых в законе достаточно.
Общий обзор внесенных изменений показывает, что они не коснулись определения и категоризации заказчиков, пороговых значений стоимости предмета закупки, в том числе для обязательной публикации объявления на английском языке (так называемых «международных» торгов), принципов планирования и процедур закупок, порядка осуществления мониторинга и полномочий Уполномоченного органа. Практически без изменений остались нормы, касающиеся квалификационных критериев и оснований для отказа в участии в закупке, требований к тендерной документации, порядка внесения изменений в нее, обеспечения тендерного предложения (предложения) и выполнения договора, порядка подачи тендерных предложений, оснований для отклонения тендерных предложений и отмены тендера. Кроме того, не изменились разделы Закона, регламентирующие проведение таких процедур закупок, как конкурентный диалог и торги с ограниченным участием.
Вместе с тем, в Закон внесен ряд существенных новаций, которые подлежат отдельному изучению и анализу.
Изменения в обжаловании
Начнем с анализа изменений в системе обжалования публичных закупок.
Толчком к принятию изменений в Закон о публичных закупках в части обжалования закупок было дополнение статьей 6-1 Закона Украины «Об Антимонопольном комитете Украины». В ней АМКУ, наконец, определен как орган обжалования в сфере публичных закупок, а также наделен полномочиями создавать комиссию (комиссии) по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок из числа уполномоченных по рассмотрению жалоб в сфере публичных закупок в составе трех человек. Это пошло вразрез с нормами ст. 18 Закона о публичных закупках, где было сказано о постоянно действующей административной коллегии (коллегиях) по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок в составе трех государственных уполномоченных.
Упомянутые противоречия требовали приведения в соответствие нормативных актов. Поэтому ст. 18 Закона о публичных закупках в новой редакции предусматривает выполнение функций органа обжалования Комиссией (комиссиями) по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок. Правда, они пока еще не созданы, поэтому выполнение функций органа обжалования продолжается постоянно действующими административными коллегиями, но в порядке, установленном уже новой редакцией ст. 18 Закона о публичных закупках.
Что касается порядка и главных принципов обжалования процедур закупок, то кардинальные изменения здесь не произошли. А именно Антимонопольный комитет Украины оставлен специализированным органом по пересмотру публичных закупок с наделением его «квазисудебными» функциями. Без изменений остался круг субъектов обжалования, общий порядок обращения, полномочия органа обжалования и т. п. Однако ряд норм претерпели «тактические» изменения, на которых остановимся более подробно.
Внесенными изменениями предусматривается подача жалобы в электронном виде с наложением квалифицированной электронной подписи путем заполнения электронных форм с отдельными полями, в которых указываются данные заказчика и субъекта обжалования, основания подачи жалобы, ссылки на нарушение процедуры закупки или принятые решения, действия или бездеятельность заказчика, фактические обстоятельства, которые это могут подтвердить, обоснование наличия у субъекта обжалования нарушенных прав и охраняемых законом интересов по поводу решения, действия или бездеятельности заказчика, которые противоречат законодательству в сфере публичных закупок и в результате которых нарушены права или законные интересы такого лица, требования субъекта обжалования и их обоснования.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Новацией, внесенной в Закон, является обязанность субъекта обжалования при обжаловании условий тендерной документации или решений, действий или бездеятельности заказчика, совершенных до окончания срока, установленного для подачи тендерных предложений, указывать в жалобе перечень документов (доказательств), подтверждающих наличие нарушенных прав и интересов, а также загружать вместе с жалобой такие доказательства (в случае обжалования условий тендерной документации).
Также законодателем внесены изменения в сроки подачи жалобы до окончания срока, установленного для подачи тендерных предложений, а именно разделено обжалование условий тендерной документации и обжалование решений, действий или бездеятельности заказчика на данном этапе закупки.
А именно сроком для подачи жалобы на условия тендерной документации установлен отрезок времени с момента обнародования объявления о проведении конкурентной процедуры закупки, но не позднее чем за четыре дня до конечного срока подачи тендерных предложений. То есть в случае обнародования объявления (вместе с тендерной документацией) за два месяца до конечного срока подачи тендерных предложений жалоба на условия такой тендерной документации может быть подана в течение этих двух месяцев за исключением последних четырех дней, предшествующих конечному сроку подачи тендерных предложений.
Вместе с тем, жалобы, касающиеся принятых решений, действий или бездеятельности заказчика, совершенных до окончания срока, установленного для подачи тендерных предложений, могут подаваться в течение 10 дней со дня, когда субъект обжалования узнал или должен был узнать о нарушении своих прав вследствие решения, действия или бездеятельности заказчика, но не позднее чем за четыре дня до установленного на момент принятия такого решения, действия или бездеятельности заказчика конечного срока подачи тендерных предложений. То есть фактически субъект обжалования имеет 10 дней, еще и ограничен последними четырьмя днями, предшествующими конечному сроку подачи тендерных предложений.
Также внесены изменения в сроки подачи жалобы на изменения в тендерной документации. Она может быть подана в течение 10 дней с момента обнародования таких изменений, но не позднее чем за четыре дня до даты, установленной для подачи тендерных предложений, которая была установлена при внесении таких изменений. То есть, например, в случае если заказчик внес изменения в тендерную документацию, и при этом продлил срок подачи тендерных предложений на 30 дней, потенциальный субъект обжалования из этих 30 дней на подачу жалобы имеет только 10 дней с момента обнародования изменений. Поэтому жалоба, поданная, например, за 8 дней до окончания нового конечного срока, будет считаться поданной с нарушением сроков.
Кроме того, в отличие от предыдущей, текущей редакцией Закона о публичных закупках предусмотрено участие сторон в заседании органа обжалования по предварительному письменному желанию, указанному в жалобе (для жалобщика) или объяснении (для заказчика).
Обжалование и переговорная процедура
Рассматривая изменения в системе обжалования, отдельно остановимся на одном из оснований проведения переговорной процедуры закупки. В предыдущей редакции абзац 5 п. 3 ч. 2 ст. 40 Закона давал право заказчику провести переговорную процедуру закупки в случае обжалования принятых решений, действий или бездеятельности заказчика по длящемуся тендеру после оценки тендерных предложений участников, в объеме, не превышающем 20 % от ожидаемой стоимости обжалуемого тендера.
Таким образом, Законом разрешалось применять переговорную процедуру закупки исключительно в случае, если обжалование состоялось после оценки тендерных предложений участников, то есть после проведения электронного аукциона. И не предусматривалось ее применение, если такое обжалование происходило после рассмотрения тендерных предложений участников при проведении так называемых «международных» торгов, объявление о проведении которых обнародуется в соответствии с ч. 3 ст. 10 и которые являются наибольшими по суммам ожидаемой стоимости.
Внесенными изменениями в Закон такая «несправедливость» устранена и разрешено применять переговорную процедуру закупки в объеме до 20 % от ожидаемой стоимости тендера как в случае подачи жалобы после оценки тендерных предложений, так и в случае подачи такой жалобы после рассмотрения тендерных предложений.
Пункт 3 ч. 1 ст. 3 Закона о публичных закупках приведен в логическое соответствие. В предыдущей редакции он закреплял применение Закона к заказчикам, которые проводят упрощенные закупки, а также к заказчикам, которые заключают договоры без использования электронной системы закупок в соответствии с частью второй той же статьи, которая касалась и касается исключительно упрощенных закупок и к закупкам без использования электронной системы никакого отношения не имела и не имеет. Поэтому ссылка исключительно на данную часть как таковую, которая предусматривает заключение договоров без использования электронной системы, была нелогичной и фактически исключающей из сферы действия закона субъектов, осуществляюших закупки без использования электронной системы (ведь такой порядок закупок определен в частях третьей и седьмой данной статьи, на которые, собственно и не было ссылок). Поэтому внесенными изменениями указанное несоответствие наконец-то устранено.
Изменениями, внесенными в ч. 5 ст. 3 Закона о публичных закупках, устанавливающую перечень случаев, на которые не распространяется действие Закона о публичных закупках в связи со специфическим предметом закупки, растолкованы термины «финансовые услуги» и «финансовое учреждение», а также в «ручном» режиме, без предоставления каких-либо обоснований, выведены из-под действия Закона о публичных закупках работы по строительству (в т. ч. сопроводительные этим работам услуги) Большой кольцевой автомобильной дороги вокруг г. Киева (Киевская область).
Изменения в Законе по упрощенной закупке
Внесены изменения в ч. 7 ст. 3 Закона о публичных закупках, где установлены случаи неприменения порядка проведения упрощенных закупок при приобретении товаров, работ и услуг, которые по стоимостным пределам обязуют заказчиков проводить такие упрощенные закупки. А именно: разрешено не применять упрощенную процедуру закупки в случае предыдущей двойной отмены из-за отсутствия участников не только в целом по всей такой закупке (как было ранее), но и отдельно по лоту.
В случае неприменения упрощенной процедуры закупки из-за отсутствия конкуренции по техническим причинам, согласно внесенным изменениям заказчик обязан документально подтверждать такое отсутствие конкуренции. Одним из средств такого подтверждения может быть предоставление сведений из Сводного перечня природных монополий, который публикуется и ежемесячно обновляется Антимонопольным комитетом Украины на собственном официальном сайте.
Кроме того, в случае неприменения упрощенной процедуры при закупке товаров и услуг у предприятий и организаций, учрежденных общественной организацией лиц с инвалидностью, обязательным стало наличие у таких предприятий и организаций разрешения на право пользования льготами по налогообложению.
Также перечень оснований для неприменения упрощенной процедуры дополнен закупкой услуг, необходимых для проведения мероприятий по физической культуре и спорту, физкультурно-спортивной реабилитации и обеспечению подготовки и участия национальных сборных команд Украины по видам спорта в международных спортивных мероприятиях, которые включены в Единый календарный план физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий Украины.
По данному поводу нелишним будет проанализировать изменения в определении электронного каталога как формы использования электронной системы закупок. А именно в редакции изменений в Закон электронный каталог — систематизированная база актуальных предложений, которая формируется и сопровождается централизованной закупочной организацией в электронной системе закупок и используется заказчиком в целях отбора поставщика товара (товаров), стоимость которого (которых) меньше стоимости, установленной в пунктах 1-3 части первой статьи 3 данного Закона. Обеспечение функционирования электронного каталога осуществляется, в том числе, за счет предоставления авторизованным электронным площадкам платного доступа к нему. Для заказчиков пользование электронным каталогом бесплатно.
Анализируя новую редакцию данной нормы, делаем вывод, что предметом закупки, по которому она должна применяться, так и остались исключительно товары (без включения работ и/или услуг). Кроме того, установлено, что стоимость такого товара (товаров) должна быть меньше стоимости, установленной в пунктах 1-3 части 1 ст. 3 Закона о публичных закупках.
Предыдущая редакция данной нормы за уровнем стоимости отсылала к пунктам 1-2. После изменений дополнительным «мерилом» стоимостных пределов для использования электронного каталога определен еще и пункт 3 ч. 1 ст. 3 Закона о публичных закупках, в котором не установлены какие-либо размеры стоимости и денежные критерии.
То есть фактически как основание для использования электронного каталога осталась стоимость товара меньше 200 000,00 грн для «обычных» заказчиков и меньше 1 000 000,00 грн — для заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования.
В то же время, ссылка данной нормы в новой редакции на пункт 3 ч. 1 ст. 3 Закона о публичных закупках, который, в свою очередь, отсылает к ч. 7 ст. 3 Закона о публичных закупках, которая устанавливает основания для проведения закупки без использования упрощенной системы (но не без использования ЭЛЕКТРОННОЙ системы, в частности электронного каталога), приводит к выводу о возможности использования заказчиком (любой категории) при закупке товаров стоимостью до 50 000, 00 грн электронного каталога без каких-либо оговорок, а при закупке товаров стоимостью от 50 000,00 грн до 200 000, 00 грн (для «обычных» заказчиков) и до 1 000 000,00 грн (для заказчиков, осуществляющих деятельность в отдельных сферах хозяйствования) электронный каталог используется исключительно как альтернатива упрощенной закупке в предусмотренных случаях.
Минимальных изменений претерпела норма, регламентирующая порядок проведения упрощенных закупок, а именно ст. 14 Закона о публичных закупках. Минимальный период уточнения информации о закупке теперь составляет три рабочих дня со дня обнародования объявления о проведении упрощенной закупки в электронной системе закупок, а конечный срок подачи предложений не может быть меньше чем два рабочих дня со дня окончания периода уточнения информации о закупке, что в сумме составляет не менее пяти рабочих дней со дня обнародования объявления, который и ранее был установлен в данной статье для сроков подачи предложений.
Если ранее в данной статье был установлен срок для заключения договора о закупках не позднее чем 20 дней со дня принятия решения о намерении заключить договор, то есть был установлен максимальный срок для заключения договора без определения минимального, то сейчас прямо установлено право заключить договор на следующий день после обнародования сообщения о намерении заключить договор, но не позднее 20 дней с даты такого обнародования.
Уточнение по ответственности уполномоченного лица
В части организации закупочной деятельности заказчика также не произошли революционные изменения. Ответственным за организацию и проведение процедуры закупки и упрощенной закупки остается уполномоченное лицо, которое в соответствии с внесенными изменениями дополнительно может быть ответственным за организацию и проведение закупок товаров, работ и услуг, стоимость которых не превышает 50 тысяч гривен.
Вот и все изменения в Закон о публичных закупках. В любом случае, субъекты сферы публичных закупок должны изучить их самостоятельно, чтобы избежать недоразумений в будущем.
