експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Як і коли встановлювати кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників, щоб не наразитися на оскарження? Ключові аспекти для замовника роз'яснює експерт.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону про публічні закупівлі (далі Закон – Закон № 922) одним з кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Вказаний критерій характеризує здатність учасника забезпечити належне виконання поставки товару, надання послуги, виконання роботи необхідними людськими ресурсами, рівень вимог до яких має бути пропорційним предмету договору.
Законом прямо не визначений перелік закупівель (за ознакою предмету, очікуваної вартості або інших ознак), при яких встановлення вищевказаного кваліфікаційного критерію є обов’язковим, за виключенням норми, передбаченої ч. 4 ст. 16 Закону № 922, яка зобов’язує замовника під час проведення торгів з обмеженою участю встановлювати всі передбачені законом кваліфікаційні критерії (в тому числі й той, про який йде мова).
Важливим фактором при зазначенні кваліфікаційного критерію та засобів підтвердження відповідності йому, є заборона Законом № 922 встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922), та адміністративна відповідальність у вигляді штрафу за таке встановлення (ч. 1 ст. 164-14 КУпАП).
Кваліфікаційний критерій, який розглядається, умовно можна розподілити на наступні складові:
Перша складова даного кваліфікаційного критерію це власне наявність працівників, тобто обов’язок учасника у своїй тендерній пропозиції зазначити конкретних існуючих осіб, які відповідають критеріям замовника. В разі отримання від учасника заяв, гарантій, письмових підтверджень того, що в разі укладення з ним договору про закупівлю, він забезпечить укомплектування свого штату працівниками, яких вимагає замовник, при фактичній відсутності таких працівників «тут і зараз», є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого замовника через невідповідність кваліфікаційному критерію.
Питання з даного приводу: яка ступінь правовідносин між учасником та заявленими ним працівниками є такою, що може задовольняти встановленому замовником кваліфікаційному критерію щодо працівників?
Працівник може перебувати з учасником в трудових правовідносинах, регульованих законодавством України, на підставі трудового договору. В такому випадку на нього покладено відповідно до професії, спеціальності та посади виконання певної трудової функції, яка не обмежена конкретними об’єктами, кількістю або рамками укладених підприємством договорів з контрагентами, тобто такий працівник виконує свою роботу там, де йому приписано роботодавцем, в тому числі і в рамках виконання майбутніх договірних відносин з замовником закупівлі. Тому зазначення учасником в тендерній пропозиції такого працівника (працівників), в разі відповідності його за ознаками кваліфікації, знання та досвіду відповідає вимогам законодавства щодо даного кваліфікаційного критерію.
Інше питання виникає, коли учасник подає в складі тендерної пропозиції відомості про осіб, які виконують на підприємстві певну роботу на підставі договорів цивільно-правового характеру, вказуючи таких осіб, як власних працівників з необхідною кваліфікацією, знанням та досвідом.
За загальним правилом, правовідносини, які виникають з таких договорів цивільно-правового характеру, не є трудовими, оскільки предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт, який може не передбачати обов’язку виконання роботи на додаткових об’єктах, зокрема на тих, що можуть виникнути в майбутньому за результатами закупівель. Крім того, на правовідносини, що виникають на підставі договорів цивільно-правового характеру, не розповсюджуються норми законодавства про охорону праці, оплату праці тощо.
Виходячи з викладеного, замовникам під час розгляду тендерної пропозиції, в складі якої подано відомості про наявність працівників, які перебувають з учасником у відносинах, регульованих договором цивільно-правового характеру, необхідно ретельно вивчити наданий договір, встановивши дійсну природу правовідносин між учасником та працівником (працівниками).
Окремо слід зазначити про передбачену законом, а саме ст. 265 Кодексу законів про працю України, відповідальність роботодавця за приховування фактично існуючих трудових правовідносин, шляхом необґрунтованого укладання вищевказаних договорів цивільно-правового характеру.
Так, Постановою Верховного Суду від 11 березня 2021 року (справа № 2340/3415/18) залишено в силі постанову управління Держпраці у Черкаській області від 02.08.2018 про накладення штрафу на у розмірі 5 584 500, 00 грн на ДП Санаторій «Україна» за порушення ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме допуск до роботи працівників в кількості 50 осіб на підставі договорів цивільно-правового характеру, без укладання трудового договору.
Відповідно до висновків суду основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. При цьому виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
На викладені обставини слід звертати увагу як учасникам, так і замовникам, які зі свого боку, можуть використовувати це, як додатковий важіль впливу на недобросовісних учасників, які зловживають своїми правами на оскарження, подаючи скарги, суттєво затягують процес закупівлі.
Оскарження наявність працівників відповідної кваліфікації
Аналіз практики розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – орган оскарження) показує, що при розгляді скарг щодо незаконності та/або дискримінаційності тих чи інших положення тендерної документації вирішальним є обґрунтування замовником необхідності встановлення вимог та засобів їх підтвердження учасниками.
Так, приміром, дискримінаційною може вважатися положення тендерної документації про необхідність наявності певної кількості працівників, за відсутності належного обґрунтування саме такої необхідності працівників та пропорційності такої кількості предмету майбутнього договору, виходячи з встановлених методики чи технологічних особливостей здійснення тих чи інших робіт або послуг.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Відповідно до Розділу 3 Класифікатора професій ДК 003:2010, затвердженого Наказом Держспоживстандарту України № 327 від 28 липня 2010 року кваліфікація — здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. У дипломі спеціаліста (молодшого спеціаліста) чи іншому документі про професійну підготовку кваліфікація визначається через назву професії (інженер-механік, економіст, токар, секретар-стенографіст тощо).
Враховуючи, що різні кваліфікації мають суміжний характер, а по деяких напрямках можуть бути взагалі тотожними, замовник, встановлюючи вимоги до працівників та звужуючи вимоги щодо кваліфікації суто та категорично до одного виду, має бути готовим до оскарження таких вимог тендерної документації через відсутність співрозмірності висунутих вимог та майбутнього договору, а також може бути звинувачений в спробі дискримінувати інших потенційних учасників, які , в принципі, також спроможні виконати дані роботи.
Так, наприклад, закуповуючи роботи з капітального ремонту дорожнього покриття, замовник зазначає обов’язкову кваліфікацію з будівництва в дорожній галузі, при тому, що на думку учасника для виконання запланованих робіт підходить також кваліфікація будівельника, тому в такому випадку важливо також мати належне обґрунтування вимоги працівників саме зазначених кваліфікацій.
При встановленні вимог щодо необхідних знань в працівників учасника, замовниками часто встановлюється вимога щодо підтвердження того чи іншого рівня освіти працівника (бакалавр, спеціаліст, магістр тощо), що також може стати предметом розгляду органу оскарження, оскільки присвоєння кваліфікації освітньою установою вже передбачає відповідність наданої кваліфікації певному рівню освіти, тому додаткове «навантаження» цим учасника може розглядатися як дискримінаційна вимога.
Підсумовуючи викладене, зазначимо, що головним критерієм встановлення кваліфікаційних критерії процедури закупівлі, та, зокрема, того, що стосується наявності працівників, є пропорційність предмету закупівлі, а також наявність належного обґрунтування таким вимогам та чітке встановлення засобів їх документального підтвердження.
