експерт, юрист, адвокат, консультант з питань публічних закупівель, Київ
Как и когда устанавливать квалификационный критерий о наличии работников, чтобы не нарваться на обжалование? Ключевые аспекты для заказчика разъясняет эксперт.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 16 Закона о публичных закупках (далее — Закон № 922) одним из квалификационных критериев является наличие в участника процедуры закупки работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт.
Указанный критерий характеризует способность участника обеспечить надлежащее выполнение поставки товара, оказания услуги, выполнения работы необходимыми человеческими ресурсами, уровень требований к которым должен быть пропорциональным предмету договора.
Законом прямо не определен перечень закупок (по признаку предмета, ожидаемой стоимости или других признаков), при которых установление вышеуказанного квалификационного критерия является обязательным, за исключением нормы, предусмотренной ч. 4 ст. 16 Закона № 922, которая обязывает заказчика при проведении торгов с ограниченным участием устанавливать все предусмотренные законом квалификационные критерии (в том числе и тот, о котором идет речь).
Важным фактором при указании квалификационного критерия и средств подтверждения соответствия ему является запрет Законом № 922 на установление в тендерной документации требований, ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников (ч. 4 ст. 22 Закона № 922), и административная ответственность в виде штрафа за такое установление (ч. 1 ст. 164-14 КУоАП).
Квалификационный критерий, который рассматривается, условно можно разделить на следующие составляющие:
1. Наличие.
2. Квалификация.
3. Знания.
4. Опыт.
Первая составляющая данного квалификационного критерия — это собственно наличие работников, то есть обязанность участника в своем тендерном предложении отметить конкретных существующих лиц, соответствующих критериям заказчика. В случае получения от участника заявлений, гарантий, письменных подтверждений того, что в случае заключения с ним договора о закупке он обеспечит укомплектование своего штата работниками, которых требует заказчик, при фактическом отсутствии таких работников «здесь и сейчас», является основанием для отклонения тендерного предложения такого заказчика из-за несоответствия квалификационному критерию.
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Вопрос по данному поводу: какая степень правоотношений между участником и заявленными им работниками является таковой, что может удовлетворять установленный заказчиком квалификационный критерий в отношении сотрудников?
Работник может находиться с участником в трудовых правоотношениях, регулируемых законодательством Украины, на основании трудового договора. В таком случае на него возложено в соответствии с профессией, специальносью и должностью выполнение определенной трудовой функции, не ограниченной конкретными объектами, количеством или рамками заключенных предприятием договоров с контрагентами, то есть такой работник выполняет свою работу там, где ему предписано работодателем, в том числе и в рамках выполнения будущих договорных отношений с заказчиком закупки. Поэтому указание участником в тендерном предложении такого работника (работников), в случае соответствия его по признакам квалификации, знания и опыта соответствует требованиям законодательства по данному квалификационному критерию.
Другой вопрос возникает, когда участник подает в составе тендерного предложения сведения о лицах, выполняющих на предприятии определенную работу на основании договоров гражданско-правового характера, указывая таких лиц, как собственных работников с необходимой квалификацией, знаниями и опытом.
По общему правилу, правоотношения, возникающие из таких договоров гражданско-правового характера, не являются трудовыми, поскольку предметом трудового договора является собственно труд работника в процессе производства, тогда как предметом договора гражданско-правового характера является выполнение его стороной определенного объема работ, который может не предусматривать обязанности выполнения работы на дополнительных объектах, в частности на тех, которые могут возникнуть в будущем по результатам закупок. Кроме того, на правоотношения, возникающие на основании договоров гражданско-правового характера, не распространяются нормы законодательства об охране труда, оплате труда и т.д.
Исходя из изложенного, заказчикам при рассмотрении тендерного предложения, в составе которого представлены сведения о наличии работников, состоящих с участником в отношениях, регулируемых договором гражданско-правового характера, необходимо тщательно изучить предоставленный договор, установив истинную природу правоотношений между участником и работником (работниками).
Отдельно следует сказать о предусмотренной законом, а именно ст. 265 Кодекса законов о труде Украины, ответственности работодателя за сокрытие фактически существующих трудовых правоотношений путем необоснованного заключения вышеуказанных договоров гражданско-правового характера.
Так, постановлением Верховного Суда от 11 марта 2021 года (дело № 2340/3415/18) оставлено в силе постановление управления Гоструда в Черкасской области от 02.08.2018 о наложении штрафа в размере 5 584 500, 00 грн на ГП Санаторий «Украина» за нарушение ч. 3 ст. 24 Кодекса законов о труде Украины, а именно допуск к работе работников в количестве 50 человек на основании договоров гражданско-правового характера, без заключения трудового договора.
Согласно выводам суда основным признаком, отличающим гражданские отношения от трудовых, является то, что трудовым законодательством регулируется процесс организации трудовой деятельности. По гражданско-правовому договору процесс организации трудовой деятельности остается за его пределами, целью договора является получение определенного материального результата. При этом исполнитель, работающий по гражданско-правовому договору, в отличие от работника, который выполняет работу в соответствии с трудовым договором, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, хотя и может быть с ними знаком, он сам организует свою работу и выполняет ее на собственный риск, работник не зачисляется в штат учреждения (организации), не вносится запись в трудовую книжку и не выдается распорядительный документ о приеме его на работу на определенную должность.
На изложенные обстоятельства следует обращать внимание как участникам, так и заказчикам, которые со своей стороны могут использовать это как дополнительный рычаг воздействия на недобросовестных участников, которые злоупотребляют своими правами на обжалование, подавая жалобы, существенно затягивают процесс закупки.
Обжалование наличие работников соответствующей квалификации
Анализ практики рассмотрения жалоб Постоянно действующей административной коллегией Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее – орган обжалования) показывает, что при рассмотрении жалоб о незаконности и/ или дискриминационности тех или иных положений тендерной документации решающим является обоснование заказчиком необходимости установления требований и средств их подтверждения участниками.
Так, например, дискриминационным может считаться положение тендерной документации о необходимости наличия определенного количества работников, при отсутствии надлежащего обоснования именно такой необходимости работников и пропорциональности такого количества предмету будущего договора, исходя из установленной методики или технологических особенностей осуществления тех или иных работ или услуг.
Согласно разделу 3 Классификатора профессий ДК 003:2010, утвержденного приказом Госпотребстандарта Украины № 327 от 28 июля 2010 года квалификация — способность выполнять задачи и обязанности соответствующей работы. В дипломе специалиста (младшего специалиста) или другом документе о профессиональной подготовке квалификация определяется названием профессии (инженер-механик, экономист, токарь, секретарь-стенографист и т.д.).
Учитывая, что различные квалификации имеют смежный характер, а по некоторым направлениям могут быть вообще тождественными, заказчик, устанавливая требования к работникам и сужая требования к квалификации чисто и категорически к одному виду, должен быть готов к обжалованию таких требований тендерной документации из-за отсутствия соразмерности выдвинутых требований и будущего договора, а также может быть обвинен в попытке дискриминировать других потенциальных участников, которые, в принципе, также способны выполнить данные работы.
Так, например, закупая работы по капитальному ремонту дорожного покрытия, заказчик указывает обязательную квалификацию по строительству в дорожной отрасли, при том что, по мнению участника, для выполнения запланированных работ подходит также квалификация строителя, поэтому в таком случае важно также иметь надлежащее обоснование требования работников именно указанных квалификаций.
При установлении требований относительно необходимых знаний у работников участника заказчиками часто устанавливается требование о подтверждении того или иного уровня образования работника (бакалавр, специалист, магистр и т.д.), что также может стать предметом рассмотрения органа обжалования, поскольку присвоение квалификации образовательным учреждением уже предполагает соответствие предоставленной квалификации определенному уровню образования, поэтому дополнительная «нагрузка» этим участникам может рассматриваться как дискриминационное требование.
Подытоживая изложенное, отметим, что главным критерием установления квалификационных критериев процедуры закупки, и, в частности, того, что касается наличия работников, является пропорциональность предмету закупки, а также наличие надлежащего обоснования таким требованиям и четкое установление средств их документального подтверждения.
