експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Особливості передбачають право замовника відхилити учасника/переможця, тендерна пропозиція якого містить недостовірну інформацію. Пояснимо, яка недостовірна інформація є суттєвою для визначення результатів торгів та як її підтвердити
Як підтвердити недостовірну інформацію, яку надав учасник
Відповідно до п.44 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в ЕЗС через недостовірну інформацію, у разі коли:
учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів (пп.1);
Перевірити та підтвердити недостовірність інформації, яку надав учасник можна відповідно до приписів п.42 Особливостей № 1178.
Так, замовник має право (це не є його обов’язок) звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до наступних суб’єктів, якщо вони мають таку компетенцію:
органів державної влади;
підприємств;
установ;
організацій.
Важливо! Замовник не може на власний розсуд визнавати інформацію недостовірною. Це можуть зробити лише і виключно компетентні органи, або надати правильну інформацію, що спростовує інформацію, яку надав учасник/переможець. Все це має бути у письмовій, а не усній формі.
Ані Закон № 922, ні Особливості № 1178 не дають визначення «суттєвості» наданої інформації.
Наталія Заєць експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук
Зорієнтуєтеся на прикладах, коли інформацію, яку подав учасник в тендерній пропозиції, вважати недостовірною. Розумітимете, коли потрібно дати учаснику можливість виправити невідповідності в поданій інформації, а коли — ні
Втім, з приписів п.42 Особливостей № 1178 вбачається, що законодавець розрізняє два випадки:
факт не відповідності учасника певним критеріям (кваліфікаційним, встановленим у п.47 Особливостей № 1178), який вбачається з поданих ним документів. Наприклад, з певної довідки одразу видно, що в учасника немає відповідної матеріально-технічної бази;
факт зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації. В цьому випадку, може йтися, зокрема, про випадок, коли у наданій довідці в учасника ніби є відповідна матеріально-технічна база, але замовником з компетентних органів отримано інформацію, що така база учаснику не належить і не взята ним у найм.
Тож, суттєвою є інформація, щодо:
відповідності учасником вимогам кваліфікаційних критеріїв;
Також замовник може сам визначити, в залежності від предмету закупівлі, яка інформація для такої закупівлі буде суттєвою. Головне, вміти пояснити, чому саме така інформація для конкретної закупівлі є суттєвою.
Яка недостовірна інформація є суттєвою для визначення торгів: практика
Звернемося до постанови Верховного Суду від 21.09.2023 у справі № 640/21437/21 (адміністративне провадження № К/990/37403/22 ).
В цій справі розглядалися наступні обставини. Відбулася закупівля надання юридичних послуг. Замовник виявив, що учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.
У гарантійному листі у складі тендерної пропозиції було вказано, що учасник закупівлі гарантує, зокрема, відсутність будь-яких обмежень щодо надання послуг замовнику, у т.ч. відсутність конфлікту інтересів, який впливає або може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час надання послуг за договором про закупівлю.
Під час проведення закупівлі, до змовника надійшли звернення народних депутатів України, зокрема про необхідність вжиття замовником заходів щодо здійснення перевірки, зокрема відсутності конфлікту інтересів.
На підставі депутатських звернень, юридичною службою замовника було проведено додаткову перевірку, в ході якої було виявлено інформацію у відкритих джерелах всесвітньої мережі Інтернет, яка спростовує інформацію, надану учасником у гарантійному листі.
Так, на сайті рейтингового агентства Legal 500 опубліковано інформацію про те, що одним з основних клієнтів учасника є група Газпром, що в свою чергу є значним ризиком стосовно можливості надання послуг замовнику в його інтересах, та спростовує відсутність конфлікту інтересів, який може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час прийняття рішень, обрання стратегії захисту інтересів замовника або вчинення дій або утримання від їх здійснення під час надання послуг за Договором.
Суд врахував, що Legal 500 (Legalease Ltd, Англія, Лондон) є авторитетним міжнародним рейтингом-виданням в галузі права, що публікується з 1987 року.
Тендерну пропозицію замовник відхилив, оскільки учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку виявлено замовником.
замовником порушено норми законодавства, щодо порядку отримання ним інформації від органів державної влади, підприємств, установ, організацій, не здійснено жодного запиту до компетентних органів, і, як наслідок, не отримано від них інформації. А тому замовник не довів в установленому законодавством порядку факту надання скаржником недостовірної інформації і рішення замовника про відхилення пропозиції скаржника з підстав наявності в його пропозиції недостовірної інформації є безпідставним та незаконним і має бути скасоване;
твердження викладені у рішенні замовника, по суті є звинуваченням скаржника у можливих майбутніх злочинах або намірах скаржника здійснити злочини, що є абсурдним та безпідставним.
Такі твердження порушують принцип презумпції невинуватості, який закріплено як у міжнародних актах, так і у ст.62 Конституції України.
Замовник оскаржив рішення АМКУ у суді, і суди підтримали правову позицію замовника.
Зокрема, Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що замовником правомірно було встановлено факт зазначення учасником у своїй тендерній документації недостовірної інформації, а саме: у гарантійному листі було вказано про відсутність конфлікту інтересів, тоді як він був — внаслідок надання юридичних послуг та/або здійснення представництва рф та її підприємств.
З наведеної судової практики вбачаються наступні висновки:
Окрім наведених у попередньому розділі випадків, коли інформація є суттєвою, можна виділити ще один — коли учасник/переможець приховує інформацію, що може зашкодити інтересам Держави Україна та власне замовника.
Не всі рішення АМКУ відповідають чинному законодавству.
Судова практика фактично розширила перелік джерел для перевірки достовірності інформації учасника таким джерелом, як авторитетне видання. Втім, у п.42 Особливостей не вказано, що перелік є вичерпним. А за своєю природою, авторитетне видання фактично має компетенцію щодо висвітлення бізнес-зв’язків. Разом із тим, замовникам треба обережно ставитися до інформації з таких джерел, адже у даній конкретній судовій справі, перевірка була ініційована народними депутатами України, що є представниками органу державної влади.
