експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Особенности подразумевают право заказчика отклонить участника/победителя, тендерное предложение которого содержит недостоверную информацию. Объясним, какая недостоверная информация существенна для определения результатов торгов и как ее подтвердить
Проверить и подтвердить недостоверность информации, предоставленной участником, можно в соответствии с предписаниями п.42 Особенностей № 1178.
Так, заказчик имеет право (это не является его обязанностью) обратиться за подтверждением информации, предоставленной участником/победителем процедуры закупки, к следующим субъектам, если они обладают такой компетенцией:
органов государственной власти;
предприятий;
учреждений;
организаций.
Важно! Заказчик не может по своему усмотрению признавать информацию недостоверной. Это могут сделать только и исключительно компетентные органы, либо предоставить правильную информацию, опровергающую информацию, предоставленную участником/победителем. Все это должно быть в письменной, а не устной форме.
Ни Закон №922, ни Особенности №1178 не дают определения «существенности» предоставленной информации.
Наталія Заєць експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук
Сориентируетесь на примерах, когда информацию, представленную участником в тендерном предложении, считать недостоверной. Понимаете, когда нужно дать участнику возможность исправить несоответствия в представленной информации, а когда нет
Впрочем, из предписаний п.42 Особенностей №1178 усматривается, что законодатель различает два случая:
факт не соответствия участника определенным критериям (квалификационным, установленным в п.47 Особенностей № 1178), который усматривается из представленных им документов. К примеру, из определенной справки сразу видно, что у участника нет соответствующей материально-технической базы;
факт указания в тендерном предложении недостоверной информации. В этом случае речь может идти, в частности, о случае, когда в предоставленной справке у участника будто бы есть соответствующая материально-техническая база, но заказчиком из компетентных органов получена информация, что такая база участнику не принадлежит и не взята им в аренду.
наличия оснований, изложенных в п.47 Особенностей № 1178.
Также заказчик может сам определить, в зависимости от предмета закупки, какая информация для такой закупки будет существенной. Главное, уметь объяснить, почему именно такая информация для конкретной закупки существенная.
Какая недостоверная информация существенна для определения торгов: практика
Обратимся к постановлению Верховного Суда от 21.09.2023 по делу № 640/21437/21 (административное производство № К/990/37403/22).
По этому делу рассматривались следующие обстоятельства. Состоялась закупка предоставления юридических услуг. Заказчик обнаружил, что участник отметил в тендерном предложении недостоверную информацию, существенную при определении результатов процедуры закупки.
В гарантийном письме в составе тендерного предложения было указано, что участник закупки гарантирует, в частности, отсутствие каких-либо ограничений по предоставлению услуг заказчику, в т.ч. отсутствие конфликта интересов, который влияет или может повлиять на объективность или беспристрастность принятия решений, или на совершение или не совершение действий при оказании услуг по договору о закупке.
Во время проведения закупки к заговорщику поступили обращения народных депутатов Украины, в частности о необходимости принятия заказчиком мер по осуществлению проверки, в частности, отсутствия конфликта интересов.
На основании депутатских обращений, юридической службой заказчика была проведена дополнительная проверка, в ходе которой была обнаружена информация в открытых источниках всемирной сети Интернет, опровергающая информацию, предоставленную участником в гарантийном письме.
Так, на сайте рейтингового агентства Legal 500 опубликована информация о том, что одним из основных клиентов участника является группа Газпром, что в свою очередь является значительным риском относительно возможности предоставления услуг заказчику в его интересах, и опровергает отсутствие конфликта интересов, который может повлиять на объективность или беспристрастность при принятии решений, избрании стратегии защиты интересов заказчика или совершении действий или воздержании от их осуществления при оказании услуг по Договору.
Суд учел, что Legal 500 (Legalease Ltd, Англия, Лондон) является авторитетным международным рейтингом-изданием в области права, публикуемым с 1987 года.
Тендерное предложение было отклонено, поскольку участник указал в тендерном предложении недостоверную информацию, существенную при определении результатов процедуры закупки, обнаруженной заказчиком.
Участник обжаловал свое отклонение в АМКУ.
АМКУ жалобу удовлетворил исходя из того, что:
заказчиком нарушены нормы законодательства, относительно порядка получения им информации от органов государственной власти, предприятий, учреждений, организаций, не осуществлен ни один запрос в компетентные органы, и, как следствие, не получена от них информация. Поэтому заказчик не доказал в установленном законодательством порядке факта предоставления жалобщиком недостоверной информации и решение заказчика об отклонении предложения жалобщика по основаниям наличия в его предложения недостоверной информации безосновательным и незаконным и должно быть отменено;
утверждения изложенные в решении заказчика, по сути, являются обвинением жалобщика в возможных будущих преступлениях или намерениях жалобщика совершить преступления, что является абсурдным и безосновательным.
Такие утверждения нарушают принцип презумпции невиновности, закрепленный как в международных актах, так и в ст.62 Конституции Украины.
Заказчик обжаловал решение АМКУ в суде и суды поддержали правовую позицию заказчика.
В частности, Верховный Суд считает правильными выводы судов предыдущих инстанций о том, что заказчиком правомерно был установлен факт указания участником в своей тендерной документации недостоверной информации, а именно: в гарантийном письме было указано об отсутствии конфликта интересов, тогда как он был - в результате предоставления юридических услуг и/или осуществление представительства России и ее предприятий.
Из приведенной судебной практики усматриваются следующие выводы:
1. Кроме приведенных в предыдущем разделе случаев, когда информация существенная, можно выделить еще один – когда участник/победитель скрывает информацию, которая может навредить интересам государства и собственно заказчика.
2. Не все решения АМКУ отвечают действующему законодательству.
3. Судебная практика фактически расширила список источников для проверки достоверности информации участника таким источником, как авторитетное издание. Впрочем, в п.42 Особенностей не указано, что перечень исчерпывающий. А по своей природе авторитетное издание фактически имеет компетенцию по освещению бизнес-связей. Вместе с тем, заказчикам нужно осторожно относиться к информации из таких источников, ведь по данному конкретному судебному делу проверка была инициирована народными депутатами Украины, являющимися представителями органа государственной власти.
