Збираєтеся взяти участь у закупівлі? Врахуйте нюанси, які встановлює закупівельне законодавство. Пояснимо, які є обмеження для учасників процедури закупівель та хто може представляти інтереси під час участі
Учасник процедури закупівлі — це фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Законодавча підстава — пункт 37 частини 1 статті 1 Закону № 922.
У розумінні Закону № 922 фізичні особи мають право брати учать у тендерах. До фізичних осіб належать громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства з правом легального перебування на території України.
Головна умова — фізична особа, не здійснює підприємницької діяльності. Адже підприємницьку діяльність здійснюють ФОПи.
Підприємницька діяльність (підприємництво) —цесамостійна, ініціативна, систематична, господарська діяльність, яку суб'єкти господарювання (підприємці) здійснюють на власний ризик, щоб досягнути економічних і соціальних результатів та одержати прибуток (ст. 42 Господарського кодексу України).
Отже, замовник у тендерній документації не повинен обмежувати фізичних осіб у праві брати участь у закупівлях, бути переможцями та, відповідно, претендувати на укладення договору про закупівлю. Адже тендерна документація замовника не має містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922).
Нерезиденти як учасники публічних закупівель
Участь у публічних закупівлях можуть брати також іноземні компанії (нерезиденти). Підстава — пункт 2 статті 5 Закону № 922. Згідно з нею учасники — резиденти та нерезиденти — всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Зауважимо, учасники — юридичні та фізичні особи, у тому числі фізичні особи — підприємці, не подають у складі тендерної пропозиції або під час проведення переговорів у разі переговорної процедури закупівлі документів, які не передбачає законодавство. Тобто відсутність у складі тендерної пропозиції документів, не передбачених законодавством, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Підстава — пункт 11 статті 26 Закону № 922.
Мінекономіки в листі від 17.01.2018 роз’яснювало: щоб виконати вимоги, передбачені тендерною документацією замовника, учасники-нерезиденти подають у складі пропозиції документи, передбачені законодавством країн, де вони зареєстровані. Замовник, зі свого боку, має конкретизувати вимоги щодо документів, які подають учасники-нерезиденти, та надати пропозиції, як діяти, якщо документи, які він вимагає, не передбачені законодавством країни, де зареєстрований учасник.
Так, замовник може передбачити в тендерній документації, що в разі якщо учасник-нерезидент або переможець-нерезидент відповідно до норм чинного законодавства країни, у якій він зареєстрований, не повинен або не зобов’язаний складати якийсь із зазначених у тендерній документації документ або накладати електронний підпис, він надає лист-роз’яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів, або копію/ї роз'яснення/нь державних органів, або обґрунтування щодо електронного підпису.
у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);
юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі, має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн гривень
окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб — резидентів;
окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
об’єднання юридичних осіб — нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи (п. 37 ст. 1 Закону № 922).
Для об’єднання учасників як учасника процедури замовник має зазначити умови щодо того, як надавати, та інформацію зі способом, як підтверджувати, відповідність об’єднання установленим:
підставам — визначеним пунктом 47 Особливостей № 1178.
Підтвердження відповідності об’єднання учасників кваліфікаційним критеріям здійснюється з огляду на узагальнені об’єднані показники кожного учасника об’єднання на підставі інформації, яку надало об’єднання. Підстава — пункт 5 статті 16 Закону № 922.
До тендерної пропозиції об’єднання учасників зобов’язане включити документ про його створення (п. 10 ст. 26 Закону № 922).
У разі якщо переможцем процедури закупівлі стає об’єднання учасників, копію ліцензії або дозволу надає один з учасників об’єднання (абз. 4. п. 2 ст. 41 Закону № 922).
Увага! Замовники не мають права вимагати від об’єднання учасників конкретної організаційно-правової форми, щоб вони мали змогу подати тендерну пропозицію, або для участі у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 10 ст. 26 Закону № 922).
Отже, Закон № 922 дозволяє брати участь у процедурі закупівлі практично всім охочим, які мають статус фізичної або юридичної особи, якщо вони не пов’язані з державами-агресорками. Головне — тендерна пропозиція учасника має відповідати вимогам тендерної документації замовника.
Дивіться вебінари для успішної участі у публічних закупівлях 👇
Готуємо тендерну пропозицію без помилок та за змінами законодавства
Громадяни російської федерації, Республіки Білорусь, Ісламської Республіки Іран
Громадяни російської федерації, Республіки Білорусь, Ісламської Республіки Іран, які проживають на території України на законних підставах
Юридичні особи
1. Юридичні особи з іноземним правом
Утворені та зареєстровані відповідно до законодавства російської федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран
-
2. Юридичні особи з українським правом й іноземними активами
Утворені та зареєстровані відповідно до законодавства України, якщо їхній кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), який має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, російська федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран або громадянин російської федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран
Якщо кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), який має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків — громадянин російської федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, який проживає на території України на законних підставах
3. Юридичні особи з іноземними активами (10% і більше)
Утворені та зареєстровані відповідно до законодавства російської федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран та мають у своїй структурі активи (10% і більше), які належать зазначеним державам
Активи учасника в установленому законодавством порядку передані в управління Агентства з розшуку та менеджменту активів (АРМА)
4. Юридичні особи, які пропонують товари, які підпадають під обмеження
Пропонують у тендерній пропозиції товари походженням із російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран
Товари походженням із російської федерації / Республіки Білорусь, якщо вони необхідні для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою КМУ від 12 жовтня 2022 № 1178
Особливості № 1178 забороняють замовникам здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг в осіб, перерахованих у Таблиці. Якщо вони все ж візьмуть участь процедурі закупівлі, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію згідно з пунктом 44 Особливостей № 1178.
Хто представляє учасника під час закупівлі
Учасниками процедури закупівлі можуть бути суб’єкти, визначені в пункті 37 частини статті 1 Закону № 922, незалежно від форм власності та організаційно-правових форм. Водночас Закон не встановлює вимог щодо того, хто може бути представником для участі в закупівлях.
Представником учасника — юридичної особи — може бути керівник або інша службова особа. Головне — підтвердити право на представництво.
Які документи підтверджують право на представництво учасника
Категорія учасника
Документи, що підтверджують право на представництво
Керівник учасника
Протокол зборів засновників, наказ про призначення (витяг з наказу) та/або інший документ, що підтверджує повноваження керівника учасника
Інша посадова особа учасника
Довіреність (доручення) керівника учасника на ім’я уповноваженої особи учасника, протокол зборів засновників, наказ (витяг з наказу) про призначення керівника, який видав довіреність (доручення), та/або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника
Фізична особа
Паспорт (сканована копія заповнених сторінок), довідка про присвоєння ідентифікаційного номера/коду, лист-згода на обробку персональних даних
У бюджетних установах рішення щодо того, хто виконуватиме функції представника для участі в закупівлях, фіксують у розпорядчих рішеннях керівництва та посадових інструкціях працівників.
Крім того, якщо об’єми закупівель дають змогу, одна особа може виступати уповноваженою особою замовника та представником учасника в межах однієї установи. У цьому разі важливо врахувати, що визначення або призначення уповноваженої особи не має створювати конфлікту між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, що може вплинути на об’єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі (п. 5 ст. 11 Закону № 922). Отже, важливо, щоб особа не була уповноваженою особою замовника та представником учасника в межах однієї закупівлі.
