експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Зміна істотних умов договору про закупівлю — задача не проста.Але майже всі замовники зіштовхуються із такою необхідністю. Тому законодавство передбачає окремі умови, коли в договір дозволяється внести зміни. Пояснимо, що врахувати
Відповідно до п. 18 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
В усіх інших випадках договір про закупівлю повинен відповідати проекту договору, що був у тендерній документації, адже саме у ньому закладаються основні умови тендерної документації до предмету та умов закупівлі.
Внесення змін до договору про закупівлю: коли можливе
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей № 1178, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім окремих випадків.
Розглянемо їх детальніше.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.1 п.13 Особливостей
Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Якщо замовник не отримав запланованих на момент оголошення закупівлі коштів, то він не зможе виконати зобов’язанння за договором про закупівлю в частині оплати. Відтак не зможе закупити весь обсяг, передбачений договором. Тому, вказана підстава дозволяє зменшити обсяг закупівлі відповідно до фактичного обсягу видатків замовника.
Ця підстава не обмежена тільки такою умовою, тому може бути застосована і у інших випадках. Наприклад, коли замовнику потрібно виконати договір про закупівлю частково з причини неможливості постачання учасником окремих складових закупівлі.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.2 п.13 Особливостей
Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Ця норма застосовується тільки до закупівлі товарів і у разі якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Основні умови її застосування:
зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку);
наявність документального підтвердження такого коливання;
зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Щоб збільшити вартість за одиницю товару не змінюючи при цьому суми договору, замовник має зменшити кількість товару за договором. Якщо ж потреба у кількості товару залишається, то замовнику доведеться дозакуповувати такий товар окремо і він вважатиметься новим предметом закупівлі.
Коливання ціни товару повинно бути підтверджено документально, втім чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.
Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
В документальному підтвердженні має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Як правило, підтвердження коливання ціни товару має надати постачальник. Але йому треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.
Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.3 п.13 Особливостей
Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
Вказана підстава не обмежує категорію предмета закупівлі, тому може застосовуватися як для товарів, так і робіт та послуг.
Головна умова покращення предмету закупівлі щоб це дійсно було покращення, а не заміна.
Замовник повинен перевірити чи відповідає оновлений предмет закупівель, запропонований учасником, вимогам тендерної документації. При цьому, як і будь-яке рішення про зміну умов договору про закупівлю, воно має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
При застосуванні даної підстави може змінюватися тільки якість предмета закупівлі у сторону покращення, але не може змінюватися сам предмет закупівлі.
Покращення якості предмета закупівлі має відповідати тендерній документації в частині встановлення вимог та функціональних характеристик до нього.
Відповідно до інформаційного листа Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «…якість продукції (послуг, робіт) є економічною категорією. Якість виражається певними властивостями та показниками, які характеризують корисний ефект від використання продукції за призначенням і обумовлюють сферу її використання. Наприклад, такими показниками є надійність, технологічність, стандартизація та уніфікація, ергономічність, естетичність, транспортабельність, екологічні показники, показники безпеки».
При застосуванні цієї підстави для зміни істотних умов договору замовник не може змінювати ні ціну договору, ні кількість, ні інші істотні умови договору.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.4 п.13 Особливостей
Продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
Користуючись цією підставою замовник може окремо змінювати строк дії договору та окремо строк виконання зобов’язань, а може робити це і одночасно.
Підстави для цього мають бути підтверджені документально.
Однак, форма документального підтвердження об’єктивних обставин для продовження відповідних строків, не визначена. Вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та/або виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
Перелічені у нормі обставини не є вичерпними.
Для підтвердження відповідних обставин замовнику рекомендовано передбачити умови їх застосування та підтвердження у договорі.
Наприклад, питання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) регулює Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні».
ТПП України та уповноважені нею регіональні ТПП засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності.
Сертифікат ТПП про такі обставини є документальним підтвердженням для застосування підстави зміни істотної умови договору.
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) в системі ТПП України встановлює Регламент засвідчення Торгово-промисловою палатою України (ТПП України) форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (далі - Регламент).
Регламентом встановлено, що не вважаються форс-мажорними обставинами:
фінансова та економічна криза,
дефолт,
зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти,
недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника,
відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів,
відсутність у боржника необхідних коштів тощо.
Таким чином, замовник може встановити у договорі порядок підтвердження форс-мажорних обставин, що передбачатиме надання сертифікату ТПП.
Важливо, що ураховуючи вимоги частини першої ст. 631 ЦКУ, згідно з якою строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору, продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився у встановленому чинним законодавством порядку.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.5 п.13 Особливостей
Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Основною умовою для застосування цієї підстави є те, що може змінюватися тільки ціна договору і виключно в сторону зменшення. Інші істотні умови договору змінені бути не можуть. Вони мають залишатись таким ж як і на момент укладання договору (з урахуванням усіх попередніх змін до договору).
Сума договору про закупівлю зменшується пропорційно узгодженому зменшенню ціни, у тому числі у разі зменшення ціни за одиницю товару.
Підстави для такого зменшення ціни не є вичерпними.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.6 п.13 Особливостей
Зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Ставкою податку визнається розмір податкових нарахувань на (від) одиницю (одиниці) виміру бази оподаткування (ст.25 ПКУ).
Податкова пільга - передбачене податковим та митним законодавством звільнення платника податків від обов'язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплата ним податку та збору в меншому розмірі за наявності підстав, визначених п. 30.2 ст. 30 ПКУ (п. 30.1 ст. 30 ПКУ).
Податкова пільга надається шляхом, зокрема встановлення зниженої ставки податку та збору або звільнення від сплати податку та збору (п.30.9 ст.30 ПКУ).
Таким чином, у разі зміни, незалежно у сторону збільшення чи у сторону зменшення, податку, збору чи пільги сума договору про закупівлю повинна змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.
Водночас, сума договору може змінюватися якщо змінилася система оподаткування сторони договору, наприклад якщо учасник був на єдиному податку (5%), а став платником ПДВ (20%).
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.7 п.13 Особливостей
Зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Кожна із окреслених у підставі умов для зміни договору має своє підтвердження, втім для усіх цих підстав важливо щоб у договорі про закупівлю був встановлений порядок зміни ціни.
Цей порядок має бути передбачено у проекті договору, що йтиме у складі тендерної документації.
Зміна ціни при застосуванні зазначеної підстави може змінюватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, а відтак і ціна договору про закупівлю.
Внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із застосуванням вищезазначених підстав повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Кожен випадок для внесення змін до договору про закупівлю підтверджується окремим чином і залежить від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін.
Зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
Відповідно до Положення про Державну службу статистики України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 р. № 481, Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень. Методологічні положення щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін затверджено наказом Держкомстату України від 14.11.2006 р. № 519 «Про затвердження Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін».
Індекс споживчих цін (ІСЦ) характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.
Споживчий набір, що є основою для розрахунку ІСЦ, є єдиним для всіх регіонів країни і включає товари та послуги, найбільш репрезентативні та важливі для усіх домашніх господарств.
Для застосування індексу споживчих цін замовник може використовувати показники Державної служби статистики України http://www.ukrstat.gov.ua/.
Відповідна підстава для зміни ціни може застосовуватись тільки у разі закупівлі товарів, що мають вітчизняне походження.
Така умова може бути передбачена у проекті договору у разі, коли закуповується товар імпортного походження або такий, що містить імпортну складову.
У договорі про закупівлі має бути визначено формулу перерахунку ціни договору у разі зросту курсу валюти та формулу розрахунку імпортної складової якщо товар не 100% імпортного походження.
Інформація про офіційний курс валют розміщена на сайті Національного Банку України https://www.bank.gov.ua/.
Відповідно до Митного кодексу України документами, що підтверджують країну походження товару, є сертифікат про походження товару, засвідчена декларація про походження товару, декларація про походження товару, сертифікат про регіональне найменування товару.
Біржове котирування – це фіксація фактичних контрактних цін та виведення типової або середньої ціни за біржовими угодами певного періоду, яка відображає вартість одиниці товару (лота) при типових обсягах та умовах торгів.
ПКУ встановлено, що котирувальні ціни – це ціни на сировинний товар у відповідний період, отримані на міжнародному ринку товарів, які включають, зокрема, результати біржових торгів, ціни, отримані з визнаних агентств із прозорою звітністю щодо цін, статистичних агентств або від урядових агентств із ціноутворення, де такі індекси використовуються в якості орієнтира (еталона) непов’язаними особами для визначення цін в операціях між ними. Котирувальна ціна визначається як ціна (середня ціна) та/або діапазон цін на певну дату або період часу. Перелік сировинних товарів затверджено Постановою КМУ від 9.12.2020 р. № 1221 «Про затвердження переліку сировинних товарів та визнання такою, що втратила чинність, постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2016 р. № 616».
Таким чином, замовник може змінювати ціну в договорі про закупівлю передбачивши у ньому порядок перерахунку ціни у відповідності до котирувальних цін за результатами біржових торгів.
Показники Platts, ARGUS.
Platts – міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості (стю 14 Податкового кодексу України) Показники Platts – індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності. ARGUS – це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.
Для застосування відповідних показників у проекті договору повинен бути передбачений відповідний порядок з умовами (формулою) перерахунку.
Регульовані ціни (тарифи) і нормативи.
Закон України «Про ціни і ціноутворення» визначає основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення.
Статтею 12 вказаного Закону встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб’єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Крім того, такі ціни можуть запроваджуватися на товари суб’єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції.
Вони повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
Зміна рівня державних регульованих цін здійснюється в порядку і строки, що визначаються органами, які відповідно здійснюють державне регулювання цін.
Згідно з ч.1 ст. 13 цього Закону державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.
Зміна рівня державних регульованих цін може здійснюватися у зв’язку із зміною умов виробництва і продажу (реалізації) продукції, що не залежать від господарської діяльності суб’єкта господарювання.
У разі зміни ціни (тарифу) і нормативу замовник може змінити ціну договору про закупівлю посилаючись на відповідний нормативний документ, затверджений уповноваженим на те органом.
Середньозважені цін на електроенергію на ринку «на добу наперед»
Ринок електричної енергії РДН - сегмент ринку електричної енергії, на якому здійснюється купівля-продаж електричної енергії на наступну за днем проведення торгів добу (п. 75 ч.1 ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії»).
На РДН здійснюється конкурентний відбір цінових заявок постачальників і покупців за добу до реального постачання електроенергії з визначенням цін і обсягів поставки на кожну годину наступної доби.
Для підтвердження відповідної підстави для зміни ціни договору замовник може скористатися офіційним веб-сайтом Оператора ринку, де інформація оприлюднюється щоденно та подекадно.
Водночас для того щоб застосувати дану норму, в договорі про закупівлю повинен бути встановлений порядок перерахунку ціни, зокрема формула яка визначатиме як такий перерахунок відбуватиметься.
Крім того, проект договору має містити вимоги до документу, який підтверджує зміну середньозваженої ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед». Наприклад, може бути встановлено, що таким документом є роздрукована інформація з офіційного вебсайту Оператора ринку щодо середньозваженої ціни електричної енергії на РДН ОЕС України. Така умова не є вичерпною, тому може бути передбачені і інший документ, наприклад виданий уповноваженим на те органом.
Підсумовуючи умови застосування відповідної підстави маємо зазначити, що порядок зміни ціни договору повинен включати:
умову, коли ціна договору може бути змінена;
вимоги до документу, що підтверджує відповідні умови;
умову (формулу) перерахунку ціни договору.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.8 п.13 Особливостей
Зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Відповідно до частини шостої ст. 41 Закону № 922 дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Основні умови застосування даної підстави це те, що вона може бути застосована:
на початку року, тобто з 01 січня;
за умови, що оголошено процедуру відкритих торгів;
на очікувану вартість не більше 20% від суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, що включає усі зміни до такого договору;
видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Зміна істотних умов договору про закупівлю на підставі пп.9 п.13 Особливостей
Зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.
Вказаною постановою, затверджено Порядок, що визначає процедуру реалізації експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації (далі - експериментальний проект).
Експериментальний проект спрямований на відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації. Перелік таких населених пунктів визначено у додатку до постанови.
Основними умова застосування даної підстави є те, що може бути зменшено обсяг та/або ціну договору після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку. І це за умови, що розроблення проектної документації покладено на підрядника.
Збільшувати обсяги закупівлі та ціну, цією підставою не передбачено.
Порядок внесення змін до договору про закупівлю
Враховуючи усі вищезазначені підстави для зміни істотних умов договору замовник повинен передбачити відповідний порядок змін у проекті договору та застосовувати його у разі потреби.
Такий порядок повинен передбачати:
умови, коли може бути змінено істотні умови договору;
вимоги до документу, що підтверджує необхідність внесення відповідних змін;
умови взаємодії сторін договору при внесенні змін;
порядок внесення відповідних змін, зокрема умови перерахунку ціни договору.
Важливо! Якщо замовник встановив у договорі чіткий механізм та вимоги до документального підтвердження підстав для зміни істотних умов договору, сторони мають його дотримуватися.
Додаткового нагадуємо, що зміна умов договору може відбуватися лише за взаємною згодою сторін якщо інше не передбачено договором чи законодавством.
