експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Поняття «коливання ціни товару» застосовується в Особливостях № 1178 для визначення умов, що дозволяються замовникам змінити ціну договору про закупівлю. Дізнайтеся, чим підтвердити коливання ціни на ринку та як його визначити, щоб без порушень внести зміни до договору. Розглянемо також особливості зміни ціни у разі коливання ціни на ринку газу та електроенергії
Укладаємо додаткову угоду у разі коливання ціни на ринку
Зокрема пп. 2 п. 19 Особливостей № 1178 передбачено, що зміна ціни можлива у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Не варто плутати дане поняття із збільшенням чи зменшенням ціни товару, навіть при тому, що застосовується воно саме в таких цілях.
Коливання ціни товару показує рух ціни, що може відбуватися як у сторону збільшення так і у сторону зменшення протягом відповідного проміжку часу. Саме тому для визначення відсотка коливання ціни товару не може застосовуватися лише два показника – ціна на момент укладення договору та на момент зміни ціни договору. Адже за період, що пройшов між цими показниками ціна також могла змінюватись і не завжди в сторону збільшення.
Тож, для того щоб збільшити ціну за одиницю товару у договорі про закупівлю замовник має отримати обгрунтування саме коливання ціни товару на ринку.
Коливання ціни повинно бути документально підтверджено.
Замовник не зможе довести відповідне підвищення ціни договору якщо документ для підтвердження коливання ціни товару вказуватиме лише середньоринкову ціну товару на конкретну дату, та не міститиме відображення у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни товару.
Крім того, важливо яка ціна береться для розрахунку коливання ціни товару, зокрема територіальне походження ціни. Для деяких товарів це може бути ціна по всій Україні, а для деяких важливо її регіональний показник.
Наприклад, у постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 по справі № 906/1023/19 зазначено, що «…у вказаній ціновій довідці йдеться про дрібнооптові середньоринкові ціни, які склалися по Україні та не підтверджено зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області».
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.
Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами — при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.
Верховний суд у справі від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22 вказує, що в частині доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку слід виходити як з аналізу норм чинного законодавства щодо повноважень та функцій суб`єктів надання такої інформації (наприклад, можна віднести, зокрема Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації, тощо) так і положень щодо доказів, які закріплені у главі 5 Розділу 1 ГПК України.
Таким чином, довідки, експертні висновки Торгово-промислової палати України, тощо можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.
В документах, які видає відповідна компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
З приводу цього питання на сьогодні є багато судових рішень, тому можемо підсумувати деякі важливі висновки із них, зокрема те що дана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Кожна зміна до договору про закупівлю має містити окреме документальне підтвердження коливання ціни на ринку.
При цьому, саме постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні. Він має навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним та довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Верховний суд у справі від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22 зазначає, що покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Крім того, судом наголошується, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
відбувається за згодою сторін;
порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10% (не обмежується на період воєнного стану);
загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Така позиція стосується зміни ціни договору про закупівлю будь-якого товару, у тому числі зміни ціни у разі закупівлі електроенергії та газу якщо замовник застосовує відповідну підставу.
Наприклад у одному із судових рішень було вказано, що відповідачі не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.
Висновки:
коливання ціни повинно бути доведено документально;
перелік органів, що можуть надавати підтвердження коливанню ціни, законодавче не визначено;
порядок перерахунку та підтвердження коливання ціни повинен бути передбачений у договорі;
замовник не зобов’язаний погоджуватися у разі звернення учасника щодо збільшення ціни договору у зв’язку із коливанням ціни.
Відповідно до ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії» з огляду на правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.
Оприлюднення такої інформації на своєму веб-сайті забезпечує ДП «Оператор ринку».
Таким чином, зазначена інформація може бути документальним підтвердженням факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, ніщо не забороняє замовнику використовувати і інші джерела для документального підтвердження коливання ціни електроенергії. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.
Однак, слід зауважити, що більшість аналітичних організацій, що видають документи для підтвердження такого коливання ціни також беруть для аналізу дані ДП «Оператор ринку».
Крім того, замовнику варто враховувати, що п.п. 7 п. 19 Особливостей передбачає можливість зміни істотної умови договору «ціна» у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед».
Тож, йому доведеться приймати рішення яку з підстав застосовувати беручи за основу зміну ціни, що вказує ДП «Оператор ринку».
Замовник відкоригував у липні ціну на електроенергію в укладеному договорі про закупівлю, оскільки ринкова ціна на неї зросла. Чи можна тепер у зв’язку зі збільшенням середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед» збільшити ціну з моменту (дати) підписання договору?
Для підтвердження коливання ціни на ринку газу замовники теж повинні отримати відповідне документальне підтвердження, що може бути надано ДП «Держзовнішінформ», Торгово-промисловою палатою України та іншими організаціями, уповноваженими надавати інформацію щодо коливання ціни газу.
Втім, звертаємо увагу на рішення Господарського суду у Хмельницькій області від 22.11.2023 у справі № 924/1021/23 щодо інформації про коливання ціни на ринку газу у довідках.
Суд зазначив, що надана учасником довідка ТПП не може слугувати обґрунтованою підставою для зміни ціни, та укладення згаданої додаткової угоди, оскільки своїм аналізом (вивченням) охоплює період, що передував укладенню договору, не підтверджує коливання ціни на природний газ в період між датами укладення Договору та додаткової угоди.
Окрім того, вказана довідка відображає лише вигідну для постачальника інформацію щодо ціни надприродний газ ресурсу грудня 2020 року та ресурсу лютого 2021 року станом на окрему дату 01.02.2021р., видана не в дату укладення додаткової угоди, у зв`язку з чим, не відображає ціну на природній газ саме на момент укладення додаткової угоди.
Як наслідок, вона є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо зміни істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди та відображає інформацію, вигідну для постачальника.
У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у-залежності від коливання ціни і товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Із вказаного слідує, що постачальник, спонукаючи споживача до укладення додаткової угоди, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання. При тому, постачальник мав можливість звернутись до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання, ціни, однак таким правом та можливістю не скористався.
Враховуючи зазначене, замовнику мало отримати документальне підтвердження коливання ціни від постачальника, а варто ще і перевірити інформацію у такому документі.
