Закупівля послуг часто має складний алгоритм дій, в якому не завжди можна одразу розібратися. А коли така закупівля має суміжні правові норми, це взагалі може спричинити плутанину. Один із таких випадків, коли доводиться застосовувати різні норми законодавства, виникає під час закупівлі комунальних послуг, які постачальники надають за договорами приєднання.
Замовники подекуди не розуміють, як виконати всі вимоги закупівельного законодавства і своєчасно й безболісно закупити необхідні комунальні послуги, як-то водопостачання, електроенергію. Особливо непереливки тоді, коли йдеться про закупівлю у постачальника «останньої надії».
Проаналізуймо загальний порядок дії для замовників, які укладають договори приєднання, та як такі договори узгоджуються із законодавством про публічні закупівлі. Порадимо, як діяти замовникам, щоб виконати всі вимоги законодавства.
Договір про закупівлю — це господарський договір, який укладають замовник і учасник за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Він передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю сторони укладають відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та з огляду на особливості, які визначає Закон № 922 (ч. 1 ст. 41 Закону № 922).
Щоб укласти господарський договір сторони:
діють за порядком, який встановлює ЦК;
ураховують особливості, які передбачає ГК.
Такий загальний порядок укладення господарських договорів визначає стаття 181 ГК.
Зміст господарського договору можна визначити на основі договору приєднання, який одна сторона запронувала для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту (ч. 4 ст. 179 ГК).
Отже, договір приєднання повністю відповідає законодавству про закупівлю. Його можна використовувати у закупівлях, які замовники проводять відповідно до закупівельного законодавства.
Договір приєднання — це договір, умови якого встановлює одна зі сторін у формулярах або інших стандартних формах. Такий договір можна укласти лише за допомогою приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ч. 1 ст. 634 ЦК).
На практиці договори приєднання постачальники найчастіше пропонують у вигляді публічної оферти — публічного договору.
За публічним договором одна сторона — підприємець бере на себе обов'язок продавати товари, виконувати роботи або надавати послуги кожному, хто до неї звернеться (ч. 1 ст. 633 ЦК). Такі договори можливі, зокрема, для роздрібної торгівлі, перевезення транспортом загального користування, послуг зв'язку, медичного, готельного, банківського обслуговування.
Як і в договорі приєднання, у публічному договорі умови встановлюють однаковими для всіх споживачів (ч. 2 ст. 633 ЦК). Виняток можливий лише для тих, кому за законом надані певні пільги.
Підприємець не має права відмовити укладати публічний договір, якщо у нього є можливості надати споживачу певні товари, роботи, послуги.
Якщо ж підприємець необґрунтовано відмовляється укладати публічний договір, він має відшкодувати збитки, які завдав споживачеві такою відмовою (абз. 2 ч. 4 ст. 633 ЦК).
У випадку з укладенням договору приєднання, який у розумінні Закону № 922 є договором про закупівлю, доцільно оприлюднити за статтею 10 Закону цей договір в цілому. Тобто оприлюднюйте той текст договору, який постачальник пропонує в публічній пропозиції.
За законодавством у цьому випадку порушення не буде. Адже зміст договору приєднання не змінюють індивідуально:
після того, як постачальник отримав від замовника, скажімо, заяву щодо приєднання до його договору;
Публічний договір приєднання є безстроковим. Окремі постачальники-монополісти користуються цим і пропонують замовникам укладати додаткову угоду про продовження строку дії такого договору на наступний рік. Проаналізуймо, чи відповідає це законодавству про публічні закупівлі.
Замовники планують закупівлі на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включають до річного плану закупівель. А річний план та зміни до нього оприлюднюють в ЕСЗ протягом п’яти робочих днів з дня, коли затвердили річний план та зміни до нього.
Закупівлю проводять відповідно до річного плану (ч. 1 ст. 4 Закону № 922).
З-поміж обов'язкової інформації, що має міститися у річному плані закупівлі:
вид закупівлі — буде це процедура закупівлі чи спрощена закупівля, залежатиме від цінових меж запланованої закупівлі,
розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі (ч. 2 ст. 4 Закону № 922).
Бюджетним призначенням є повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане БК, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п. 8 ч. 1 ст. 2 БК).
Результатом запланованої та проведеної закупівлі є договір про закупівлю або договір, який замовник уклав без застосування ЕСЗ. Натомість додаткова угода не є результатом закупівлі.
З огляду на зазначене, коли замовник отримує пропозицію від постачальника-монополіста не укладати новий договір на постачання комунальних послуг, а продовжити додатковою угодою дію вже укладеного, він не може погоджуватися на таку пропозицію. До того ж і частина 5 статті 41 Закону № 922 не передбачає такої можливості. Вона не містить підстави, щоб продовжити дію договору про закупівлю та збільшити за ним обсяг постачання на наступний рік.
Укладайте щороку договір із постачальником-монополістом, навіть якщо доведеться робити це повторно за тією самою типовою формою
У замовника немає можливості вносити зміни до договорів приєднання чи підписувати додаткові угоди з постачальником відповідно до вимог законодавства. Отже, щоб вчасно укласти такий договір, пильнуйте строки, встановлені для проведення переговорної процедури закупівлі. Зможете своєчасно отримувати послуги від постачальників «останньої надії» та постачальників-монополістів.
Підприємець не має права відмовити укладати публічний договір, якщо у нього є можливості надати споживачу певні товари, роботи, послуги.
