Під час проведення переговорної процедури закупівлі, як правило, відсутня конкуренція. Тож коли замовнику немає з поміж кого обирати учасника-переможця, ніби, немає й кого відхиляти. Втім, іноді замовники зіштовхуються з необхідністю розірвати стосунки з учасником переговорної процедури ще до укладення договору. Як відхилити учасника переговорної процедури, чи можливо це зробити, — роз’яснює експерт.
Нагадаємо, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Умови переговорів та документи, що оговорюються під час них, формуються з огляду на підстави проведення переговорної процедури закупівлі, адже вони вичерпні і перелічені у ч. 2 ст. 40 Закону про публічні закупівлі (далі — Закон).
Закон встановлює, що замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону. Ця вимога не застосовується тільки у випадках застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю та протягом одного дня після його ухвалення оприлюднює повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, всі умови і домовленості з учасником щодо його документів та умов майбутнього договору про закупівлю повинні бути вирішені на етапі проведення переговорів. Але до оприлюднення наміру про укладення договору про закупівлю за результатами таких переговорів ніхто про ці домовленості, крім замовника та учасника, не знатиме, а отже не можна говорити про проведення переговорної процедури закупівлі. Фактично вона розпочинається з дати оприлюднення наміру про укладення договору про закупівлю. Відповідно лише з цього моменту учасника, зазначеного у повідомленні про намір укласти договір, можна назвати учасником переговорної процедури закупівлі.
Виглядає все досить ідеально. Однак, що робити, коли після оприлюднення повідомлення замовник дізнався про обставини, що унеможливлюють укладення договору саме з цим учасником, або ж учасник почав вимагати від замовника інших дій, ніж обумовлювалися при переговорах? Наприклад, підняти ціну чи включити в договір не передбачені раніше умови.
У відкритих торгах такого учасника можна відхилити, підстави для цього визначені у статті 31 Закону. Але ця стаття Закону застосовується тільки для відхилення тендерних пропозицій, яку учасник переговорної процедури закупівлі не формує і не подає. Нагадаємо: тендер – це конкурентна процедура закупівлі, тобто здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Закон не передбачає підстав для відхилення учасника переговорної процедури закупівлі.
Якщо замовник провів переговори та оприлюднив намір про укладення договору про закупівлю з учасником, якого обрав, він не може його відхилити. Усе, що може зробити замовник у цій ситуації, — це відмінити переговорну процедуру закупівлі.
По суті, якби була можливість відхилити учасника переговорної процедури закупівлі, то в результаті ця процедура закупівлі теж би відмінилися, адже в ній учасник один. Навіть, коли переговорна процедура закупівлі поділена на лоти, Закон дозволяє відмінити лот.
Тому, якщо у переговорній процедурі закупівлі щось пішло не так, замовник може скористатися підставами для її відміни, що встановлені у ч. 8 ст. 40 Закону.
Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;
3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;
5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, якщо замовник після оприлюднення наміру про укладення договору виявить обставини, що унеможливлюють укладення договору з обраним учасником переговорної процедури закупівлі, він може відмінити процедуру через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
Наприклад, якщо замовник виявить, що наявні підстави для відхилення учасника, встановлені статтею 17 Закону, після того як він вже оприлюднив намір про укладення договору. Це дійсно порушення, адже перевіряти наявність стосовно учасника цих підстав є обов’язком замовника.
Якщо ж замовник виявить, що на ринку наявна конкуренція і, наприклад, надана учасником інформація, що він єдиний на ринку виявляється хибною, замовник може відмінити переговорну процедуру закупівлі з підстави: якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі.
Це теж порушення допущене замовником, адже він мав обґрунтувати наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.
А от якщо учасник відмовляється від укладення договору або вимагає змінити умови, що були раніше погоджені, замовник потрапить у глухий кут, адже такої підстави для відміни переговорної процедури закупівлі немає. Він може відмінити процедуру тільки через непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів в окремих випадках).
Складно щось порекомендувати у цій ситуації замовнику, хіба що поза наявними обставинами, шукати додаткові порушення, щоб скористатися іншими підставами для відміни переговорної процедури закупівлі, або чекати поки пройде строк для укладення договору.
При цьому не варто застосовувати формальні порушення для відміни переговорної процедури закупівлі, адже можна отримати скаргу.
Наприклад, у закупівлі UA-2021-06-15-012198-b замовник відмінив переговорну процедуру з через те, що в тексті обґрунтування переговорної процедури закупівлі допущено помилку — вжито термін «тендерним комітетом»". При цьому замовником введено посаду «фахівець з публічних закупівель» (уповноважена особа), тому потрібно було вжити саме термін «уповноваженою особою».
Орган оскарження прийняв рішення, що замовник не довів правомірність відміни переговорної процедури закупівлі з наведених вище підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги статті 40 Закону.
Загалом, якщо замовник розуміє, що договір укладений не буде, він може оголосити нову переговорну процедуру закупівлі, не очікуючи завершення 35 днів. Проте, такі дії суперечать порядку планування, адже воно буде подвійним. Крім того, якщо учасник оскаржить дії замовника щодо непідписання договору, ситуація може розвинутися не на користь останнього.
Наприклад, у закупівлі UA-2020-07-28-007991-c учасник поскаржився, що замовник не здійснював жодних дій направлених на підписання договору, а навпаки створював штучні перешкоди. Як наслідок, в продовження своїх незаконних дій, замовник повторно скасував закупівлю з інших підстав. Отже, дане порушення, про яке зазначає замовник, не мало місця, і тому відсутні підстави для відміни переговорної процедури з цієї підстави.
У цій закупівлі замовника врятувало те, що вже дійсно пройшов строк на укладення договору і Орган оскарження скаргу не задовольнив. Схожа ситуація на закупівлю UA-2020-09-23-013644-b.
Тож замовникам слід прискіпливо обирати учасника переговорної процедури та ще на етапі проведення переговорів якісно перевіряти інформацію щодо нього.
