При проведении переговорной процедуры закупки, как правило, отсутствует конкуренция. А если заказчику не из кого выбирать участника-победителя, то получается, что и некого отклонять. Но иногда заказчики сталкиваются с необходимостью расторгнуть отношения с участником переговорной процедуры еще до заключения договора. Как отклонить участника переговорной процедуры и возможно ли это, — разъясняет эксперт.
Напомним, что переговорная процедура закупки используется заказчиком как исключение. По этой процедуре заказчик заключает договор о закупке после проведения переговоров, касающихся цены и других условий договора о закупке, с одним или несколькими участниками процедуры закупки.
Условия переговоров и документы, оговариваемые на них, формируются с учетом оснований проведения переговорной процедуры закупки. Исчерпывающий перечень оснований содержится в ч. 2 ст. 40 Закона о публичных закупках (далее — Закон).
Закон устанавливает, что заказчик при проведении переговоров требует от участника (участников) предоставить подтверждение отсутствия оснований для отказа ему (им) в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 данного Закона. Это требование не применяется только в случае применения переговорной процедуры закупки по основаниям, указанным в пунктах 2, 4, 5 части второй статьи 40 Закона.
По результатам проведенных переговоров с участником (участниками) процедуры закупки заказчик принимает решение о намерении заключить договор о закупке и в течение одного дня после его принятия обнародует сообщение о намерении заключить договор о закупке.
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Таким образом, все условия и договоренности с участником в отношении его документов и условий будущего договора о закупке должны быть решены на этапе проведения переговоров. Но до обнародования намерения о заключении договора о закупке по результатам таких переговоров никто об этих договоренностях, кроме заказчика и участника, не будет знать, а значит, нельзя говорить о проведении переговорной процедуры закупки. Фактически она начинается с даты обнародования намерения о заключении договора о закупке. Соответственно только с этого момента участника, указанного в сообщении о намерении заключить договор, можно назвать участником переговорной процедуры закупки.
Выглядит все почти идеально. Но что делать, если после обнародования сообщения заказчик узнал об обстоятельствах, из-за которых невозможно заключение договора именно с этим участником, или же участник начал требовать от заказчика иные действия, нежели обусловлены при переговорах? Например, поднять цену или включить в договор не предусмотренные ранее условия.
В открытых торгах такого участника можно отклонить, и основания для этого определены в статье 31 Закона. Но данная статья Закона применяется только для отклонения тендерных предложений, а участник переговорной процедуры закупки не формирует и не подает их. Напомним: тендер — это конкурентная процедура закупки, то есть проведение конкурентного отбора участников по процедурам закупки открытых торгов, торгов с ограниченным участием и конкурентного диалога.
Закон не предусматривает оснований для отклонения участника переговорной процедуры закупки.
Если заказчик провел переговоры и обнародовал намерение о заключении договора о закупке с участником, которого выбрал, он не может его отклонить. Все, что может сделать заказчик в данной ситуации, это отменить переговорную процедуру закупки.
По сути, если бы была возможность отклонить участника переговорной процедуры закупки, то в результате эта процедура закупки также отменилась бы, ведь в ней участник один. Даже если переговорная процедура закупки разделена на лоты, Закон позволяет отменить лот.
Поэтому, если в переговорной процедуре закупки что-то пошло не так, заказчик может воспользоваться основаниями для ее отмены, установленными в ч. 8 ст. 40 Закона.
Переговорная процедура закупки отменяется заказчиком в случае:
1) если заказчиком допущено нарушение, повлиявшее на объективность определения победителя процедуры закупки;
2) невозможности устранения нарушений, возникших в связи с выявленными нарушениями законодательства по закупкам;
3) отсутствия дальнейшей необходимости в закупке товаров, работ или услуг;
4) сокращения расходов бюджета на закупку товаров, работ или услуг;
5) неподписания договора о закупке в течение 35 дней (20 дней — в случае применения переговорной процедуры закупки по основаниям, определенным пунктом 3 части второй данной статьи, а также в случае закупки нефти, нефтепродуктов сырых, электрической энергии, услуг по ее передаче и распределению, централизованному снабжению тепловой энергии, централизованному снабжению горячей воды, услуг по централизованному отоплению, телекоммуникационный услуг, в том числе по трансляции радио- и телесигналов, услуг по централизованному водоснабжению и/или водоотводу и услугам по перевозке железнодорожным транспортом общего пользования) со дня обнародования в электронной системе закупок сообщения о намерении заключить договор о закупке.
Таким образом, если заказчик после обнародования намерения о заключении договора выявит обстоятельства, из-за которых невозможно заключение договора с выбранным участником переговорной процедуры закупки, он может отменить процедуру в связи с невозможностью устранения нарушений, возникших из-за выявленных нарушений законодательства по закупкам.
Например, если заказчик выявит, что есть основания для отклонения участника, установленные статьей 17 Закона, после того как он уже обнародовал намерение о заключении договора. Это действительно нарушение, ведь проверять наличие по участнику этих оснований — обязанность заказчика.
Если же заказчик выявит, что на рынке есть конкуренция и, например, предоставленная участником информация, что он единственный на рынке, окажется ложной, заказчик может отменить переговорную процедуру закупки по основанию «если заказчиком допущено нарушение, повлиявшее на объективность определения победителя процедуры закупки».
Это также нарушение, допущенное заказчиком, ведь он должен был обосновать наличие оснований для применения переговорной процедуры закупки.
А вот если участник отказывается от заключения договора или требует изменить условия, которые были ранее согласованы, заказчик попадет в тупик, ведь такого основания для отмены переговорной процедуры закупки нет. Он может отменить процедуру только в связи неподписанием договора о закупке в 35-дневный срок (20 дней — в отдельных случаях).
Сложно что-то порекомендовать в данной ситуации заказчику, разве что, кроме имеющихся обстоятельств, искать дополнительные нарушения, чтобы воспользоваться иными основаниями для отмены переговорной процедуры закупки, или ждать, пока истечет срок заключения договора.
При этом не стоит применять формальные нарушения для отмены переговорной процедуры закупки, ведь можно получить жалобу.
Например, в закупке UA-2021-06-15-012198-b заказчик отменил переговорную процедуру в связи с тем, что в тексте обоснования этой процедуры допущена ошибка — использован термин «тендерный комитет». При этом заказчиком введена должность «специалист по публичным закупкам» (уполномоченное лицо), поэтому нужно было использовать именно термин «уполномоченное лицо».
Орган обжалования принял решение, что заказчик не доказал правомерности отмены переговорной процедуры закупки по вышеуказанным основаниям. Неправомерно отменив тендер, заказчик нарушил требования статьи 40 Закона.
Вообще, если заказчик понимает, что договор заключен не будет, он может объявить новую переговорную процедуру закупки, не ожидая завершения 35 дней. Однако такие действия противоречат порядку планирования, ведь оно будет двойным. Кроме того, если участник обжалует действия заказчика по неподписанию договора, ситуация может сложиться не в пользу последнего.
Например, в закупке UA-2020-07-28-007991-c участник пожаловался, что заказчик не предпринимал никаких действий, направленных на подписание договора, а, наоборот, создавал искусственные препятствия. Как следствие, в продолжение своих незаконных действий заказчик повторно отменил закупку по другим основаниям. Следовательно, данное нарушение, о котором говорит заказчик, не имело места, и поэтому отсутствуют причины для отмены переговорной процедуры по этому основанию.
В данной закупке заказчика спасло то, что уже, действительно, истек срок заключения договора и орган обжалования жалобу не удовлетворил. Подобная ситуация и по закупке UA-2020-09-23-013644-b.
Поэтому заказчикам следует придирчиво выбирать участника переговорной процедуры и еще на этапе проведения переговоров качественно проверять информацию по нему.
