експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
В конце 2021 года закупка газа один из важнейших вопросов закупщиков, ведь резкий рост цены не позволяет провести конкурентную процедуру закупки, участники не в состоянии рассчитать, какой будет цена даже в ближайшее время и не хотят подавать тендерные предложения.
Вопрос закупки газа стал настолько остро, что 30 сентября 2021 между КМУ в лице Премьер-министра Украины, Министра развития общин и территорий Украины и Министра энергетики Украины, НАК «Нафтогаз Украины», Офисом Президента Украины, Всеукраинской ассоциацией органов местного самоуправления «Ассоциация городов Украины» и Палатой местных властей Конгресса местных и региональных властей был заключен Меморандум о взаимопонимании по урегулированию проблемных вопросов в сфере снабжения тепловой энергией и снабжения горячей водой в отопительном периоде 2021/2022 г.г. (далее – Меморандум). Как закупить газ по Меморандуму? Какие процедуры закупок можно использовать? О чем должен помнить заказчик, закупая газ у Нефтегаз Трейдинг? Выясняем у эксперта.
Меморандум предусматривает действия сторон для взаимопонимания по урегулированию проблемных вопросов в сфере снабжения тепловой энергией и снабжения горячей водой в отопительном периоде 2021/2022 гг. И одним из его вопросов, касающихся закупочной сферы, было условие в договорах поставки природного газа между производителями тепловой энергии и ООО «Газоснабжающая компания «Нафтогаз Трейдинг» выделение отдельного фиксированного объема газа, который будет рассчитан как среднеарифметическое значение объема фактического использования природного газа контрагентом за последние три года в соответствующем месяце для нужд производства тепловой энергии и предоставления соответствующих коммунальных услуг бюджетным учреждениям и организациям, за фиксированной ценой 13659,63 гривен за 1000 куб.м (без НДС и без учета тарифа на услуги по транспортировке природного газа). Указанная цена и определенные объемы газа будут действовать до 31 мая 2022 (включительно), а в дальнейшем пересмотрены в соответствии с условиями договора поставки природного газа.
Для учреждений и организаций, финансируемых из государственного или местных бюджетов, и использующих природный газ для обеспечения всех своих потребностей, предложение заключать договоры поставки природного газа со сроком поставки до 31 декабря 2021 года и отдельно на весь 2022 год по цене 13 659, 63 гривен за 1000 куб.м (без НДС и без учета тарифа на услуги по транспортировке природного газа).
В результате заказчики получили возможность применять примерный договор и закупать газ у Общества с ограниченной ответственностью «Газоснабжающая компания «Нефтегаз Трейдинг» (далее – Нафтогаз Трейдинг) по возможной самой низкой цене на рынке. Однако такие условия Меморандума не лишили их необходимости проводить закупку газа в соответствии с требованиями Закона Украины «О публичных закупках» (далее – Закон № 922).
Воспользуйтесь демодоступом к свежему номеру электронного журнала «Госзакупки» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Таким образом, заказчики попали в ситуацию, когда поставщик один, и в таких условиях они могут воспользоваться переговорной процедурой закупкиили основаниями для непроведения упрощенной закупки, но необходимо обосновать применение этих оснований.
Закупка газа по переговорной процедуре
Переговорная процедура закупки используется заказчиком в виде исключения и согласно которой заказчик заключает договор о закупке после проведения переговоров по цене и другим условиям договора о закупке с одним или несколькими участниками процедуры закупки.
Заказчик должен провести переговоры с участником переговорной процедуры закупки, а в случае закупки газа – с "Нафтогаз Трейдинг" и оформить их протоколом переговоров.
Для закупки газа переговорная процедура закупки может быть применена, когда ожидаемая стоимость закупки более 200 тыс. грн и имеется одно из оснований, в частности:
Если дважды отменили процедуру открытых торгов, в том числе частично (за лотом), из-за отсутствия достаточного количества тендерных предложений, определенной этим Законом. При этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования участника процедуры закупки не должны отличаться от требований, определенных заказчиком в тендерной документации.
Следует отметить, что один из размещенных на сайте Нафтогаз Трейдинг проектов протокола переговоров, предусматривает именно это основание.
Однако примерный договор, который обнародовал Нафтогаз Трейдинг, предлагается заключать сроком его действия до конца 2022 года. В то же время, если у заказчиков и проводились открытые торги на несостоявшиеся закупки газа, то объем закупки у них был рассчитан до конца 2021 года.
Поскольку для применения соответствующего основания проведения переговорной процедуры закупки главным условием является, чтобы технические и качественные характеристики предмета закупки в открытых торгах не отличались от условий переговорной процедуры закупки, для многих заказчиков заключение договора до конца 2022 года является проблемой.
Помимо применения указанного основания для проведения переговорной процедуры закупки Закон № 922 предусматривает также применение этой процедуры в случае, если у заказчика возникла необходимость осуществить закупку через:
• возникновение особых экономических или социальных обстоятельств, связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций, исключающих соблюдение заказчиком сроков для проведения тендера;
• расторжение договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре о закупке, расторгнутом по вине такого участника. Применение переговорной процедуры закупки в таком случае осуществляется по решению заказчика по каждому тендеру.
В первом случае, заказчикам следует обратить внимание, что применение этого основания возможно только при необходимости немедленной ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций.
Согласно п. 22 ч. 1 ст. 2 Кодекса гражданской защиты населения ликвидация последствий чрезвычайной ситуации - это проведение комплекса мероприятий, включающего аварийно-спасательные и другие неотложные работы, которые осуществляются в случае возникновения чрезвычайной ситуации и направлены на прекращение действия опасных факторов, спасение жизни и сохранение здоровья людей, а также на локализацию зоны чрезвычайной ситуации.
Государственной службой Украины по чрезвычайным ситуациям (далее – ГСЧС) в соответствии с Порядком классификации чрезвычайных ситуаций по их уровням, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 24 марта 2004 г. № 368, Национального классификатора чрезвычайных ситуаций ДК 019:2010 классифицирована чрезвычайная ситуация, которая возникла связи с отсутствием поставки природного газа бюджетным учреждениям на осенне-зимний период 2021/2022 годов, как чрезвычайную ситуацию техногенного характера (код чрезвычайной ситуации 10800 - ЧС вследствие аварий на системах жизнеобеспечения) государственного уровня.
Однако даже при том, что чрезвычайная ситуация для применения переговорной процедуры закупки заказчикам нужно документально подтвердить наличие последствий чрезвычайной ситуации и необходимость их ликвидации. Подтверждением основания для применения переговорной процедуры закупки может быть заключение ГСЧС или его регионального подразделения о соответствующей ситуации.
На практике ГСЧС пока не предоставляет дополнительных документов о последствиях чрезвычайной ситуации, ссылаясь на вывод о признании чрезвычайной ситуации
На сайте Нафтогаз Трединг обнародован проект протокола переговоров,который предусматривает следующее обоснование:
«учитывая понижение температуры наружного воздуха и начало отопительного сезона 2021/2022 годов с целью предотвращения негативных последствий, которые произойдут из-за отсутствия отопления и горячего водоснабжения, Заказчик обратился к ________________________________________________________(Государственной службе Украины по чрезвычайным ситуациям; региональной комиссии по вопросам техногенно-экологической безопасности и чрезвычайных ситуаций) для получения заключения относительно _________________________________.
Письмом _________№__________ Заказчик получил ответ (вывод) от __________________ относительно __________________________________».
Таким образом даже проект протокола переговоров предусматривает, что заказчик должен обратиться за соответствующей информацией.
Во втором случае, когда переговорную процедуру закупки можно применить из-за расторжения договора о закупке по вине участника, заказчиком должно быть обеспечено документальное подтверждение вины участника в расторжении договора.
В то же время закупку по этому основанию можно провести только на сумму, не превышающую 20 процентов суммы, определенной в договоре о закупке, который разорван по вине такого участника.
Учитывая наличие других оснований для применения переговорной процедуры закупки, это основание может быть применено, если заказчику нужно срочно закупить незначительные объемы газа, которые по цене могут уложиться в соответствующую сумму. При этом важным условием является то, что для ее применения заказчик должен параллельно спланировать или объявить тендер.
Проведение переговорной процедуры закупки регламентируется Законом №922 и предусматривает, что после проведения переговоров с участником заказчик должен принять решение о намерении заключить договор о закупке.
В то же время, заказчик при проведении переговорной процедуры закупки (при проведении переговоров требует от участника предоставить подтверждение об отсутствии оснований для отказа ему в участии в процедуре закупки в соответствии с частью первой статьи 17 Закона № 922. Это требование не применяется только, если переговорная процедура проводится по основаниям установленных в пунктах 2, 4, 5 части второй статьи 40 Закона № 922, которые не являются актуальными для закупки газа.
Поэтому заказчики должны позаботиться о проверке отсутствия соответствующих оснований по Нафтогазу Трейдинг и отметить это в своем решении.
После принятия решения о намерении заключить договор о закупке уведомление об этом обязательно безвозмездно обнародуется заказчиком в электронной системе закупок в течение одного дня со дня принятия решения.
Такое уведомление должно содержать обоснование применения переговорной процедуры закупки, экспертных, нормативных, технических и других документов, подтверждающих наличие условий применения переговорной процедуры закупки.
После обнародования сообщения о намерении заключить договор о закупке с "Нафтогаз Трейдинг" заказчик должен соблюдать сроки заключения договора по результатам переговорной процедуры..
Заметим, что в случае применения оснований для проведения переговорной процедуры закупки из-за неотложной необходимости заказчик сможет применить так называемую «сокращенную переговорную процедуру» закупки со сроком заключения договора через пять дней.
Неприменение упрощенной закупки при закупке газа у Нафтогаза Трейдинг
Если ожидаемая стоимость закупки газа заказчика составляет менее 200 тыс. грн., но более 50 тыс. грн., то он может воспользоваться основаниями для непроведения упрощенной закупки, установленными ч. 7 ст. 3 Закона № 922, а именно:
если было дважды отменено упрощенную закупку из-за отсутствия участников, в том числе частично (за лотом). При этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, требования к участнику не должны отличаться от определенных заказчиком в объявлении об упрощенной закупке;
если существует настоятельная потребность в закупке в связи с:
возникновением объективных обстоятельств, исключающих соблюдение заказчиками сроков для проведения упрощенной закупки;
расторжением договора о закупке по вине участника на срок, достаточный для проведения тендера, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре о закупке, расторгнутом по вине такого участника.
Указанные основания для непроведения упрощенной закупки схожи с теми, что предусмотрены для проведения переговорной процедуры закупки. Однако следует обратить внимание, что в основании «возникновения объективных обстоятельств, исключающих соблюдение заказчиками сроков для проведения упрощенной закупки» нету ссылки на чрезвычайную ситуацию. В то же время, заказчик должен доказать, что у него нет возможности соблюсти сроки для проведения упрощенной закупки. Срок проведения упрощенной закупки в среднем составляет 10 дней, поэтому заказчик должен очень спешить и иметь документальное подтверждение такой необходимости.
Для основания непроведения упрощенной закупки из-за расторжения договора о закупке по вине участника важно не упускать условие о необходимости объявления тендера.
Таким образом, даже заключая договор о закупке без проведения упрощенной закупки, заказчик должен параллельно планировать и объявлять проведение тендера.
Если для закупки газа заказчик не производит упрощенную закупку и применяет основания ч. 7 ст. 3 Закона № 922, его уполномоченное лицо должно обнародовать отчет о договоре о закупке, заключенный без использования электронной системы закупок.
Для обоих видов закупок заказчик должен сформировать пакет документов для заключения договора с Нафтогаз Трейдинг. Если заказчик ранее заключал договор с Нафтогаз Трейдинг, он возобновляет только те копии документов (из перечня), которые были изменены.
После того как заказчик принял решение о намерении заключить договор о закупке и обнародовал сообщение о намерении заключить договор о закупке, он предоставляет исполнителю Нафтогаз Трейдинг по электронному адресу копию сообщения о намерении заключить договор о закупке и уведомляет возможную дату подписания договора, исходя из требований Закона № 922.
Кроме того, "Нафтогаз Трейдинг" предоставлен дополнительный единый номер телефона исключительно по вопросам заключения договоров поставки природного газа с бюджетными учреждениями и организациями и религиозными организациями: 044 300-25-50.
Исполнитель Нафтогаз Трейдинг, ответственный за заключение договора, должен проработать пакет документов, предоставленный заказчиком, и в случае отсутствия замечаний обеспечить подписание и оформление договора со стороны Нафтогаз Трейдинг. Затем он должен занести реквизиты договора в свою электронную базу, а один экземпляр договора вернуть заказчику.
Номер договора может предоставить исполнитель Нафтогаз Трейдинг или заказчик, а вот дата договора должна быть согласована с учетом вида закупки, который применил заказчик.
Все изменения в заключенных договорах оформляются дополнительными соглашениями.
Образец договора поставки газа, обнародованный на сайте Нафтогаз Трейдинг, является примерным и не учитывает условия его изменения, предусмотренные статьей 41 Закона № 922.
При этом примерный договор может быть дополнен или откорректирован с учетом требований сторон. Это предусмотрено частью 2 статьи 179 Хозяйственного кодекса Украины, где указано, что Кабинет Министров Украины, уполномоченные им или законом органы исполнительной власти, государственные органы и органы государственной власти могут рекомендовать субъектам хозяйствования ориентировочные условия хозяйственных договоров (примерные договоры), а в определенных законом случаях - утверждать типовые договоры. Как понимаем, рекомендации не являются обязательным требованием.
В то же время пока Нафтогаз Трейдинг не позволяет изменять проект договора.
Также, напомним, что АО "Национальная акционерная компания "Нафтогаз Украины" до 10 июля 2023 года является поставщиком "последней надежды" газа (далее - ППН).
Учитывая все вышеуказанное, можем подытожить, что для заказчиков остается необходимость закупки газа как товара по конкурентному алгоритму действий. Однако, в условиях сложившейся чрезвычайной ситуации, они могут воспользоваться возможностью проведения неконкурентных видов закупки и алгоритмом, предложенным Меморандумом и Нафтогаз Трейдинг, а также воспользоваться услугами ППН. Однако когда цена на газ стабилизируется и поставщики снова начнут конкурировать между собой, заказчики должны будут вернуться к проведению конкурентных процедур закупки газа.
