експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
На прикінці 2021 року закупівля газу одне із найважливіших питань закупівельників, адже різкий зріст ціни не дозволяє провести конкурентну процедуру закупівлі, учасники не в змозі розрахувати, якою буде ціна, навіть, найближчим часом і не хочуть подавати тендерні пропозиції.
Питання закупівлі газу стало настільки гостро, що 30 вересня 2021 року між КМУ в особі Прем’єр-міністра України, Міністра розвитку громад та територій України та Міністра енергетики України, НАК «Нафтогаз України», Офісом Президента України, Всеукраїнською асоціацією органів місцевого самоврядування «Асоціація міст України» та Палатою місцевих влад Конгресу місцевих та регіональних влад було укладено Меморандум про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021/2022 р.р. (далі – Меморандум). Як закупити газ за Меморандумом? Які процедури закупівель можна використати? Про що має памятати замовник, закуповуючи газ у Нафтогаз Трейдинг? З'ясовуємо в експерта.
Меморандум передбачає дії сторін для взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021/2022 рр. І одним із його питань, що стосуються закупівельної сфери була умова в договорах постачання природного газу між виробниками теплової енергії та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» виділення окремого фіксованого обсяг газу, який буде розрахований як середньо-арифметичне значення обсягу фактичного використання природного газу контрагентом за останні три роки у відповідному місяці для потреб виробництва теплової енергії та надання відповідних комунальних послуг бюджетним установам та організаціям, за фіксованою ціною 13 659,63 гривень за 1000 куб.м (без ПДВ та без урахування тарифу на послуги з транспортуванню природного газу). Зазначена ціна та визначені обсяги газу будуть діяти до 31 травня 2022 року (включно), а в подальшому переглянуті відповідно до умов договору постачання природного газу.
Для установ та організацій, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів, та використовують природний газ для забезпечення всіх своїх потреб, пропозиція укладати договори постачання природного газу із строком поставки до 31 грудня 2021 року та, окремо, на весь 2022 рік за ціною 13 659,63 гривень за 1000 куб.м (без ПДВ та без урахування тарифу на послуги з транспортуванню природного газу).
В результаті замовники отримали можливість застосовувати примірний договір та закуповувати газ у Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» (далі – Нафтогаз Трейдинг) за можливою найнижчою ціною на ринку. Проте, такі умови Меморандуму не позбавили їх необхідності проводити закупівлю газу відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922).
Таким чином, замовники потрапили у ситуацію, коли постачальник один, і за таких умов вони можуть скористатися переговорною процедурою закупівлі або підставами для непроведення спрощеної закупівлі, але необхідно обґрунтувати застосування цих підстав.
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Замовник повинен провести переговори з учасником переговорної процедури закупівлі, а у випадку закупівлі газу – з Нафтогаз Трейдинг та оформити їх протоколом переговорів.
Для закупівлі газу переговорна процедура закупівлі може бути застосована, коли очікувана вартість закупівлі більше 200 тис. грн і наявна одна із підстав, зокрема:
Якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Слід зауважити, що один із розміщених на сайті Нафтогаз Трейдинг проектів протоколу переговорів, передбачає саме цю підставу.
Проте, примірний договір, що оприлюднив Нафтогаз Трейдинг, пропонується укладати строком його дії до кінця 2022 року. В той же час, якщо у замовників і проводилися відкриті торги на закупівлю газу, що не відбулися, то обсяг закупівлі в них був розрахований до кінця 2021 року.
Оскільки для застосування відповідної підстави проведення переговорної процедури закупівлі головною умовою є, щоб технічні та якісні характеристики предмета закупівлі у відкритих торгах не відрізнялися від умов переговорної процедури закупівлі, для багатьох замовників укладення договору до кінця 2022 року є проблемою.
Крім застосування зазначеної підстави для проведення переговорної процедури закупівлі Закон № 922 передбачає також застосування цієї процедури у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю через:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера.
У першому випадку, замовникам варто звернути увагу, що застосування цієї підстави можливе тільки за умови необхідності негайної ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 2 Кодексу цивільного захисту населення ліквідація наслідків надзвичайної ситуації — це проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров’я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.
Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі – ДСНС) відповідно до Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 р. № 368, Національного класифікатора надзвичайних ситуацій ДК 019:2010 класифіковано надзвичайну ситуацію, яка виникла у зв’язку з відсутністю постачання природного газу бюджетним установам на осінньо-зимовий період 2021/2022 років, як надзвичайну ситуацію техногенного характеру (код надзвичайної ситуації 10800 — НС унаслідок аварій на системах життєзабезпечення) державного рівня.
Однак, навіть при тому, що наявна надзвичайна ситуація для застосування переговорної процедури закупівлі замовникам потрібно документально підтвердити наявність наслідків надзвичайної ситуації та необхідність їх ліквідації. Тож, підтвердженням підстави для застосування переговорної процедури закупівлі може бути висновок ДСНС або його регіонального підрозділу про відповідну ситуацію.
На практиці ДСНС поки не надає додаткових документів щодо наслідків надзвичайної ситуації посилаючись на висновок про визнання надзвичайної ситуації.
На сайті Нафтогаз Трединг оприлюднено проект протоколу переговорів, що передбачає наступне обґрунтування:
«враховуючи пониження температури зовнішнього повітря та початок опалювального сезону 2021/2022 років з метою запобігання негативним наслідкам, які стануться через відсутність опалення та гарячого водопостачання, Замовник звернувся до ________________________________________________________(Державної служби України з надзвичайних ситуацій; регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій) для отримання висновку стосовно _________________________________.
Листом _________№__________ Замовник отримав відповідь (висновок) від __________________ стосовно__________________________________».
Таким чином, навіть проект протоколу переговорів передбачає, що замовник повинен звернутися за відповідною інформацією.
У другому випадку, коли переговорну процедуру закупівлі можна застосувати через розірвання договору про закупівлю з вини учасника, замовником має бути забезпечено документальне підтвердження вини учасника у розірванні договору.
Водночас, закупівлю з цієї підстави можна провести тільки на суму, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.
Враховуючи наявність інших підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, ця підстава може бути застосована якщо замовнику потрібно терміново закупити незначні обсяги газу, що по ціни можуть вкластися у відповідну суму. При цьому, важливою умовою є те, що для її застосування замовник повинен паралельно спланувати або оголосити тендер.
Проведення переговорної процедури закупівлі регламентується Законом № 922 і передбачає, що після проведення переговорів з учасником, замовник повинен прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Водночас замовник при проведенні переговорної процедури закупівлі (під час проведення переговорів вимагає від учасника надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922. Ця вимога не застосовується тільки, якщо переговорна процедура проводиться з підстав встановлених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону № 922, що не є актуальними для закупівлі газу.
Тому, замовники повинні потурбуватися про перевірку відсутності відповідних підстав щодо Нафтогаз Трейдинг і зазначити це у своєму рішенні.
Після ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю повідомлення про це обов’язково безоплатно оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття рішення.
Таке повідомлення повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з Нафтогаз Трейдинг замовник повинен дотриматися строків укладання договору за результатами переговорної процедури.
Зауважимо, що у разі застосування підстав для проведення переговорної процедури закупівлі через нагальну потребу, замовник зможе застосувати так звану «скорочену переговорну процедуру» закупівлі зі строком укладання договору через п’ять днів.
Незастосування спрощеної закупівлі при закупівлі газу у Нафтогаз Трейдинг
Якщо очікувана вартість закупівлі газу замовника становить менше 200 тис. грн, але більше 50 тис. грн, то він може скористатися підставами для непроведення спрощеної закупівлі, що встановлені ч. 7 ст. 3 Закону № 922, а саме:
якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників, у тому числі частково (за лотом). При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю;
якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із:
виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі;
розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.
Зазначені підстави для непроведення спрощеної закупівлі схожі з тими, що передбачені для проведення переговорної процедури закупівлі. Проте, слід звернути увагу, що у підставі «виникнення об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі» не має посилання на надзвичайну ситуацію. В той же час, замовник повинен довести, що у нього не має можливості дотриматися строків для проведення спрощеної закупівлі. Строк проведення спрощеної закупівлі в середньому становить 10 днів, тому замовник повинен надзвичайно поспішати і мати документальне підтвердження такій необхідності.
Для підстави непроведення спрощеної закупівлі через розірвання договору про закупівлю з вини учасника важливо не пропускати умову про необхідність оголошення тендера.
Такти чином, навіть укладаючи договір про закупівлю без проведення спрощеної закупівлі, замовник має паралельнло планувати та оголошувати проведення тендера.
Якщо для закупівлі газу замовник не проводить спрощену закупівлю і застосовує підстави ч. 7 ст. 3 Закону № 922, його уповноважена особа повинна оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Для обох видів закупівель замовник повинен сформувати пакет документів для укладення договору з Нафтогаз Трейдинг. Якщо замовник раніше укладав договір із Нафтогаз Трейдинг, він поновлює лише ті копії документів (з переліку), які були змінені.
Після того як замовник прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, він надає виконавцю Нафтогаз Трейдинг на електронну адресу копію повідомлення про намір укласти договір про закупівлю і повідомляє можливу дату підписання договору, виходячи з вимог Закону № 922.
Крім того, Нафтогаз Трейдинг надано додатковий єдиний номер телефону виключно з питань укладенням договорів постачання природного газу з бюджетними установами та організаціями та релігійними організаціями: 044 300-25-50.
Виконавець Нафтогаз Трейдинг, відповідальний за укладання договору, має опрацювати пакет документів, наданий замовником, і у разі відсутності зауважень, забезпечити підписання і оформлення договору з боку Нафтогаз Трейдинг. Потім він повинен занести реквізити договору в свою електронну базу, а один екземпляр договору повернути замовнику.
Номер договору може надати виконавець Нафтогаз Трейдинг або замовник, а от дата договору має бути погоджена з огляду на вид закупівлі, що застосував замовник.
Всі зміни до укладених договорів оформлюються додатковими угодами.
Зразок договору постачання газу, оприлюднений на сайті Нафтогаз Трейдинг є примірним і не враховує умов його зміни, що передбачені статтею 41 Закону № 922.
При цьому, примірний договір може бути доповнений чи відкоригований з огляди на вимоги сторін. Це передбачено частиною 2 статті 179 Господарського кодексу України, де зазначено, що Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади, державні органи та органи державної влади можуть рекомендувати суб’єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках — затверджувати типові договори. Як розуміємо, рекомендації не є обов’язковою вимогою.
Водночас, поки що, Нафтогаз Трейдинг не дозволяє змінювати проект договору.
Також, нагадаємо, що АТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” до 10 липня 2023 року є постачальником «останньої надії» газу (далі – ПОН).
Враховуючи усе вище зазначене, можемо підсумувати, що для замовників залишається необхідність закупівлі газу як товару за конкурентним алгоритмом дій. Проте, в умовах надзвичайної ситуації, що склалася, вони можуть скористатися можливістю проведення неконкурентних видів закупівлі та алгоритмом, що запропоновано Меморандумом та Нафтогаз Трейдинг, а також скористатися послугами ПОН. Однак, коли ціна на газ стабілізується і постачальники знову почнуть конкурувати між собою, замовники повинні будуть повернутися до проведення конкурентних процедур закупівлі газу.
Водночас, поки що, Нафтогаз Трейдинг не дозволяє змінювати проект договору.
