Чи помічали ви під час торгів змову серед учасників? Такі антиконкурентні узгоджені дії нічого доброго не віщують, адже можуть спотворити результати закупівлі. Як індентифікувати змову? Чи можна відхилити пропозиції учасників, якщо їх змова очевидна? Що робити замовнику, якщо учасник-переможець перебуває у змові з іншим учасником?
Чимало досвідчених учасників, щоб виграти у закупівлі, приводять із собою на торги друга. Якщо ж «надійних» друзів немає, можуть зареєструвати ТОВ чи ФОП і «позмагатись» у закупівлі самі з собою.
Такі дії учасників є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і кваліфікуються як антиконкурентні узгоджені дії на торгах. Або ж простою мовою — змова учасників.
Змова — це фактично домовленість між двома учасниками, що дасть змогу спотворити результати торгів задля перемоги одного з них. Вона може мати різні прояви.
1. Узгоджені дії між постачальниками, які реально існують.
Наприклад, дві компанії домовилися поділити ринок України за територіальним принципом. Компанія, А обрала для себе ринок Західної України, а компанія Б — Центральної. Проте компанія, А завжди приходить на тендери, де бере участь компанія Б, і програє в них. Аналогічно діє і компанія Б.
2. Узгоджені дії між постачальником і створеними одноденними фірмами-метеликами.
Наприклад, постачальник реєструє декілька фіктивних фірм, які разом з ним беруть участь в тендері. Такі одноденні фірми мають суто статистичну мету — забезпечити мінімальну кількість учасників на тендері, щоб він відбувся.
Як ідентифікувати змову учасників
Законодавство не регламентує, які саме ознаки є доказом змови учасників. Однак Антимонопольний комітет України як орган, уповноважений виявляти такі факти, наводить приблизний перелік ознак, що можуть свідчити про антиконкуренті дії на торгах.
Найбільш поширена ознака — схожість пропозицій учасників-конкурентів. Як-от: однакові шрифти, бланки, мовні звороти, граматичні і технічні помилки. Коли замовник перевіряє пропозиції, у нього виникає так зване відчуття дежавю — наче саме ці документи він вже бачив.
Ознаки змови залежать від «кваліфікації» учасників. Зазвичай професійніші учасники готують пропозиції так, що довести факт змови неможливо. Навіть якщо це очевидно.
А ось новачки припускаються часто найелементарніших помилок. Наприклад, можуть поставити відбиток печатки учасника А в пропозицію учасника Б, сплутати в документах назви учасників, майже одночасно завантажити в систему документи.
Замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, який протягом трьох останніх років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону № 922). Інформація про таких порушників міститься у так званому чорному списку АМКУ.
Замовники можуть знайти такий список у розділі «Діяльність у сфері державних закупівель» на офіційному веб-сайті АМКУ — у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.
До того ж, аби підтвердити інформацію, надану учасником, замовники можуть звернутися до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Якщо вони отримають достовірну інформацію про:
наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону № 922;
факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, —
вони відхиляють пропозицію такого учасника (ч. 7 ст. 28 Закону № 922).
Тож якщо замовник має достовірну інформацію про те, що учасника протягом останніх трьох років вже притягували до відповідальності за змову, він відхиляє його тендерну пропозицію.
А що робити замовнику, якщо учасники процедури не внесені до чорного списку АМКУ, але їхня змова на торгах очевидна? Чи можна їх відхилити?
Ні, відхиляти пропозиції учасників, яких немає у списку АМКУ, незаконно. Замовник зобов’язаний акцептувати учасника, якщо його пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.
Однак за законодавством замовники все-таки можуть захищати свої права. Щоправда, пост-фактум.
Єдиним органом, уповноваженим встановлювати змову між учасниками, є АМКУ. Проте розслідування таких порушень проводять територіальні відділення АМКУ, а не Колегія. До них і звертаються у цій ситуації замовники.
Подати скаргу безоплатно може будь-яка зацікавлена особа. Строки розслідування закон не встановлює, тому воно може бути доволі тривалим.
Стаття 255 Господарського кодексу України передбачає, що збитки, заподіяні антиконкурентними узгодженими діями, підлягають відшкодуванню за позовами заінтересованих осіб у порядку, встановленому законом.
Цією нормою й може скористатися замовник, який:
встановив факт антиконкурентних узгоджених дій;
пересвідчився, що учасники процедури є у чорному списку АМКУ;
під час тендера потрапив у залежні умови від цих учасників.
Такий замовник може звернутися з позовом до суду за відшкодуванням заподіяних збитків.
Часто антиконкурентні дії є предметом перевірки тих правоохоронних органів, які не мають законних підстав встановлювати факт змови. Тобто антиконкурентних узгоджений дій учасників під час торгів. Попри це вони рекомендують замовникам відміняти торги чи відхиляти учасників, які беруть участь у змові, без достатніх правових підстав.
Щоб уникнути таких ситуацій, замовнику варто поінформувати територіальні відділення АМКУ про змову учасників. Надалі це убезпечить від необгрунтованих підозр у корупційних діях з боку контролерів.
P. S. Серед експертів у сфері закупівель все частіше звучить думка, що положення Закону № 922 про мінімальну кількість учасників слід змінити. Чому? Штучна конкуренція у публічних закупівлях — доволі наболіла проблема. Спричинює її передусім законодавча вимога про обов’язкову участь у торгах не менше двох учасників. Як наслідок — чимало тендерів проходить за антиконкурентної поведінки учасників.
Навряд чи можна більшість учасників занести до чорного списку. Проте очевидно, що ця норма Закону потребує змін.
