Що варто знати замовникам про міжнародні торги

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922) в порядку проведення міжнародних торгів встановлює особливі правила. Основне з них стосується розгляду тендерних пропозицій (ТП) і визначення тих учасників, які будуть допущені до аукціону. Утім, не забігатимемо наперед, а розповімо про міжнародні торги і ризики в них крок за кроком.

КРОК 1. Оприлюднення річного плану закупівель

Як і будь-яка інша процедура закупівлі, міжнародні торги спочатку планують в річному плані закупівель. Планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель тендерний комітет або уповноважена особа (ч. 3 ст. 11 Закону № 922). Свої рішення вони оформлюють протоколом.

Тож спочатку тендерний комітет на своєму засіданні затверджує річний план закупівель. Для цього — приймає відповідне протокольне рішення, яке підписують всі члени комітету, присутні на його засіданні.

Протокол засідання тендерного комітету та затверджений річний план оформляють в паперовому форматі. А далі — переносять дані з паперового плану до електронної системи закупівель (ЕСЗ).

Адже протягом 5 календарних днів з дня затвердження річного плану закупівель замовник оприлюднює його на ProZorro (ч. 1 ст. 4 Закону № 922).

Форма річного плану закупівель затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490 (далі — Наказ № 490). Заповніть в ній обов’язкові поля, а після цього — не забудьте накласти електронний цифровий підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа».
(ч. 2 ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851)

Інформацію на ProZorro оприлюднює ЕСЗ. Дата та час оприлюднення/подання інформації в системі — це дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника чи учасника. Оприлюдненням інформації є її наявність в ЕСЗ в інтерактивному режимі реального часу.

Ці особливості враховуйте також під час оприлюднення інших документів та інформації, передбачених Законом № 922.

Оберіть для себе навчальну програму у Вищій школі Закупівельника

• Національна сертифікація з організації публічних закупівель — 2024
• Закупівля комунальних послуг — 2024
• Організація публічних закупівель в умовах воєнного стану
• Закупівлі ліків та медвиробів за Особливостями

КРОК 2. Розроблення і затвердження тендерної документації

Зміст тендерної документації (ТД) має відповідати вимогам, встановленим статтею 22 Закону № 922.

У ТД вкажіть:

• кваліфікаційні критерії учасників;
• перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв та інформації про врахування в методиці оцінки за критерієм «ціна» податку на додану вартість;
• вимоги за статтею 17 Закону № 922;
• технічне завдання (вимоги до предмета закупівлі).

Також до ТД додайте проект договору про закупівлю, у якому зазначте порядок змін його умов.

Затвердіть ТД на засіданні тендерного комітету протокольним рішенням.

Актуальне для закупівельника

• Вимоги «чужої» тендерної документації: чому не варто копіювати
• Договір про закупівлю від учасника не відповідає проєкту договору: чи підписувати

КРОК 3. Оприлюднення оголошення та документації

Під час міжнародних торгів оголошення про проведення процедури відкритих торгів (далі — оголошення) та ТД оприлюдніть на ProZorro не пізніше 30 календарних днів (далі — к. дн.) до дня розкриття тендерних пропозицій. Також у цей самий строк обов’язково оприлюдніть оголошення англійською мовою.

Яку саме інформацію зазначати в оголошенні, визначає частина 2 статті 21 Закону № 922, а форму оголошення затверджує Наказ № 490.

З-поміж іншого, в оголошенні обов’язково вкажіть:

• розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях;
• математичну формулу, що застосовуватиметься під час електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Якихось особливих вимог до розміру кроку пониження ціни та до визначення математичної формули законодавці не встановили. Тому зазначайте такі параметри на власний розсуд.

В оголошенні можна також зазначати додаткову інформацію, яку вважаєте за потрібне.

КРОК 4. Роз’яснення щодо ТД

За роз’ясненнями щодо ТД та/або з вимогою усунути порушення під час проведення процедури закупівлі до замовника має право звернутися будь-яка фізична чи юридична особа (ч. 1 ст. 23 Закону № 922).

Однак час для таких звернень обмежений. Зробити це потенційні учасники можуть не пізніше ніж за 10 к. дн. до закінчення строку подання тендерних пропозицій через ЕСЗ.

Усі звернення за роз’ясненнями та з вимогами усунути порушення автоматично оприлюднює ЕСЗ. Проте інформація про особу, яка звернулася до замовника, не потрапляє у відкритий доступ.

Замовник, який отримав такі звернення, протягом трьох робочих днів (далі — р. дн.) з дня оприлюднення звернень має надати роз’яснення на звернення. Роз’яснення оприлюднюють на ProZorro протягом одного к. дн. з дня прийняття відповідного рішення про надання роз’яснень (ч. 1 ст. 10 Закону № 922).

Якщо замовник несвоєчасно надав роз’яснення щодо змісту ТД або ж не надав його взагалі, ЕСЗ автоматично продовжує строк подання ТП. А саме — не менш як на 7 к. дн.

Замовник має право за результатами звернень внести зміни до ТД.

Інформацію про такі зміни оприлюдніть протягом одного дня з дня, коли прийняли рішення їх внести.

Зміни до ТД розмістіть в ЕСЗ у вигляді нової редакції ТД додатково до початкової редакції. Разом зі змінами в окремому документі оприлюдніть перелік таких змін.

Якщо замовник вніс зміни до ТД, строк для подання ТП система продовжує. Принцип продовження строку такий: з моменту внесення змін до ТД до закінчення строку подання ТП має залишатися не менше ніж сім днів.

Активуйте демодоступ до експертно-правової системи «Експертус Держзакупівлі»

• консультації від топових експертів у закупівельній сфері
• форми та зразки під скачування
• роз'яснення у короткому відеоформаті
• розумний пошук
• завжди актуальні НПА

КРОК 5. Подання ТП

ТП учасники подають в електронному вигляді через ЕСЗ (ч. 1 ст. 25 Закону № 922). У документі з пропозицією вони зазначають:

• ціну, інші критерії оцінки (якщо такі встановив замовник);
• інформацію про свою відповідність кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним статтею 17 Закону № 922 та ТД;
• підтвердження надання забезпечення ТП, якщо таке забезпечення вимагає замовник.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, учасники завантажують в окремому файлі.

ТП, завантажені після закінчення строку їх подання, ЕСЗ не приймає. Вона автоматично повертає їх учасникам, які їх подали.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою ТП, допоки не закінчився строк її подання. У такому разі надане забезпечення ТП він не втрачає. Однак і зміни, і заяву про відкликання ТП враховують, якщо вони надійшли до ЕСЗ до закінчення строку подання пропозицій.

Іноді переможці торгів, які відкликали ТП, думають, що замовник не повинен з ними через це укладати договір і що він поверне тендерне забезпечення. Вони помиляються. По-перше, право відкликати ТП учасник має виключно до закінчення строку її подання. По-друге, Закон № 922 не визначає підстав для замовника не укладати договір, якщо учасник-переможець відкликає свою ТП.

А от не укласти договір через відмову учасника це робити або з вини учасника — замовник зможе, бо це прописано в Законі № 922.

Замовник відхиляє ТП, якщо переможець відмовився підписувати договір про закупівлю відповідно до вимог ТД або укладати договір про закупівлю».
(п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922)

Отже, ще на етапі підготовки ТД пропишіть, що вважатимете відмовою учасника підписувати або укладати договір. А від учасника попросіть лист в довільній формі, що він розуміє та погоджується з таким формулюванням.

КРОК 6. Розкриття тендерних пропозицій

Механізм розкриття ТП у міжнародних торгах відрізняється від того, що є в українських торгах.

У міжнародних торгах у день і час закінчення строку подання ТП система автоматично розкриває частину ТП з інформацією та документами, що:

• підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;
• містять технічний опис предмета закупівлі.

Проте в ЕСЗ це реалізовано так, що перед аукціоном розкривається не тільки кваліфікаційна і технічна частина, а вся ТП, зокрема й тендерне забезпечення, й документи за статтею 17 Закону № 922, окрім ціни.

Оскарження

За час існування електронних закупівель все це вже сформувало практику органу оскарження. Вона вказує на те, що в міжнародних торгах замовник має розглянути на етапі до аукціону повністю всю ТП кожного з учасників, у т. ч. всі розкриті документи. Тобто не лише кваліфікаційну та технічну частини.

Окремі з таких рішень Колегії АМКУ замовники оскаржили до суду. І судові процеси ще тривають.

Тому попереджаємо про ризик. Якщо на етапі до аукціону в міжнародних торгах розкриється ціна в ТП хоча б одного учасника і хтось із них це оскаржить до Колегії АМКУ, остання зобов’яже замовника відмінити торги через неможливість усунути допущені порушення.

Така практика існує давно. Для прикладу можна ознайомитися з рішеннями Колегії АМКУ від 09.12.2016 № 1984-р/пк-пз, від 01.02.2017 № 440-р/пк-пз. Рішення Колегії АМКУ від 09.12.2016 №1984-р/пк-пз учасник оскаржив до суду, проте і суд першої інстанції, і апеляйний суд підтримали позицію Колегії.

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій замовник визначає переможця. Переможцем торгів може бути тільки той учасник, ТП якого повністю відповідає вимогам ТД.

Саме на стадії розгляду та визначення переможця замовники найчастіше припускаються помилок. Коли? Коли прописують певні умови в ТД, а потім самі їх не дотримують. Тобто не завжди відхиляють пропозиції учасників, які не відповідають вимогам ТД.

Та буває, що не тільки учаснику-скаржнику, а й органу оскарження здається, що замовник помилився. Натомість замовник виграє суд і доводить свою правоту, а рішення органу оскарження суд скасовує. Наведемо приклади таких закупівель.

Нині вже є рішення Колегії АМКУ, де вона змінила свою позицію щодо ознак аналогічності договору. І така позиція співзвучна з позицією замовника та судів першої і апеляційної інстанцій у цій справі.

Щоб оприлюднити рішення про намір укласти з переможцем торгів договір про закупівлю, замовник має 1 к. дн. з дня, відколи прийняв таке рішення.

КРОК 8. Укладення договору про закупівлю й оформлення результатів закупівлі

Замовник не має права укладати договір про закупівлю протягом 10 к. дн. від дня оприлюднення на ProZorro повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Адже повинен забезпечити право на оскарження свого рішення. Законодавці встановили й кінцевий строк укладання договору — протягом строку дії пропозиції переможця, не пізніше ніж через 20 к. дн. з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону № 922).

За потреби замовник може внести зміни до істотних умов договору про закупівлю після того, як сторони його підписали. Але у виняткових випадках. Таких випадків — вісім, всі вони передбачені у частині 4 статті 36 Закону № 922.

Не забувайте оприлюднити в ЕСЗ:

• договір й усі додатки до нього — протягом 2 к. дн. з дня укладення договору;
• у разі змін до договору — повідомлення про внесення змін до договору — протягом 3 к. дн. з дня внесення змін;
• звіт про виконання договору — протягом 3 к. дн. з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Звіт про результати проведення процедури закупівлі ЕСЗ формує автоматично та оприлюднює його протягом одного к. дн після того, як замовник оприлюднив договір про закупівлю на ProZorro.